موضوع: (شرایط آب وضو - حکم صورت دوم علم به غصبی بودن آب وضو دراثنای وضو - اشکالات آن - نظر استاد)

صورت دوم: علم به غصبی بودن آب وضو دراثنای وضو، بعد از غسلات و قبل از مسح است که سید فرمودند با رطوبت دست می‌تواند مسح کند و وضو صحیح است و بعد فرمودند که «الاحوط عدم جواز المسح» آنگاه در خود متن عروه دلیل جواز و صحت وضو را بیان کردند که آن رطوبت باقیمانده کف دست مالیت ندارد ضمن اینکه این رطوبت را نمی‌شود به مالک آن برگرداند. از مرحوم محقق اردبیلی در مجمع البرهان نقل شده که لباسی که با نخ غصبی دوخته شده در آوردن نخ را واجب نمی‌داند و نماز در این لباس جایز است چون این نخ قابل رد به مالک و استفاده مالک نیست و در آنجا دارد که گفته شده که فقها فرموده‌اند که می‌توان با رطوبت باقیمانده از آب غصبی مسح کرد.

منظور سید این است که آب بعد از مصرف شدنِ در شستن، تلف محسوب می‌شود و چیزی که تلف شود یا به مثل یا قیمت باید حساب شود اما رطوبتی که کف دست است مال نیست و قابل انتفاع نیست لذا نمی‌توان برای چیزی که مال به‌حساب نمی‌آید قیمت و مثل گذاشت مثل اینکه آب مردم را روی زمین ریخت که آن رطوبت باقیمانده در زمین ارزشی ندارد و مال مالک آب به‌حساب نمی‌آید و هم‌چنین نمی‌توان این رطوبت را برگرداند.

اشکال استاد: مال و ملک یک قدر مشترک و یک ماده افتراق دارند که قدر مشترک چند چیز است یکی اینکه تصرف در هر دو حرام است و دوم که هم مال و ملک باید به مالک برگرداند. اما افتراق بین آن‌ها این است که اگر مال تلف بشود ضمان دارد اما اگر ملک مالیت نداشته باشد و ناچیز باشد ضمان مثلی و قیمی ندارد بنابراین رطوبت کف دست ملک مردم است و غصبی است بله ضمان ندارد اما تصرفش حرام است چون حرمت تصرف هم مال و هم ملک را می‌گیرد لذا یک‌دانه گندم ملک نیست اما تصرف آن حرام است و وضو هم از عبادات است و وقتی متعلق حرام شود باطل می‌شود چون نهی در عبادت مفسد عبادت است.

إن قلت: قدر مشترک بین مال و ملک نسبت به حرمت تصرف قبول نیست چون دو روایت وجود دارد که این دو روایت موضوع حرمت تصرف را مال قرار داده است نه ملک

روایت اول: نامه‌ای که از امام زمان علیه‌السلام توسط نایب ایشان رسیده است که: «فلا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره بغير إذنه»[1] که حلال نیست در مال دیگری تصرف شود و نفرموده در ملک دیگری.

روایت دوم: موثقه سماعه از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله «لا یحل له دم امرء مسلم و لا مال الا من طیب نفسه»[2] که ریختن مال مسلم و خون آن جایز نیست و گرفتن مال مسلم حلال نیست که موضوع مال است نه ملک. پس مقتضای این دو حدیث این است که رطوبت دست مالیت ندارد و تخصصا از حرمت خارج است چون موضوع حرمت، مال است اما این رطوبت دست مال نیست

قلت: اگر این اشکال درست باشد تالی فاسدهایی دارد:

اول: در صورت امکان رد به مالک تصرف در آن شیء جایز باشد درحالی‌که لم یقل به احد.

دوم: لازم می‌آید در مثل حنطه فتوای به جواز تصرف داد درحالی‌که همه فتوای حرمت به تصرف می‌دهند حتی جایی که امکان رد نباشد.

نظر استاد: احوط این است که وضو را اعاده بکند.