موضوع: عرف موضوع ساز و موضوع زدا

اگر مستحضر باشید ما عبارتی داشتیم از صاحب عروه که : «العقلا یصححون هذا الاعتبار» قرار شد قدری راجع به این موضوع در مستوای درس خارج با هم صحبت کنیم. چون میدانید که اصل شرکتهایی که امروزه مطرح است، به عنوان شخص حقوقی مطرح است؛ و یک پدیده ایست که تاریخ آن بیان شده ما می خواهیم ببینیم که این عبارت جناب صاحب عروه چقدر قابل دفاع است از نظر اصول فقه، یا به تعبیری فلسفه فقه.

عرف موضوع ساز و موضوع زدا

تقاضایی که من از شما فضلا دارم این است که این بحث را یک اساس حساب کنید برای بسیاری از مباحث. گرچه یکی از مهم ترین کاربست این مبحث، بحث شرکتهاست؛ گرچه مطمئن هستیم و هستید که اختصاص به بحث شرکت ها ندارد. من از این جا شروع می کنم که فقهای اسلام، دو شأن را برای عرف قائلند؛ شأن موضوع ساختن و موضوع زدایی. هیچکس نگفته که عرف نمی تواند موضوع ساز باشد؛ یا نمی تواند موضوع زدا باشد. نه! گاهی تغییر یک تکنولوژی یا پیشرفت باعث می شود که یک موضوعی در عرف ساخته شود. همین لباس غیر طلبگی یک زمانی تشبه به کفار به حساب می آمد، یا لااقل شبهه آن بود، و لذا فتوا میدادند که آنرا نپوشید. بعد پدران ما انقدر پوشیدند که موضوع تشبه زدوده شد. الان کسی لباس ها را بپوشد، توهم تشبه به کفار نمی رود. اگر فقه و عرف را دیده باشید از صفحه 303 به بعد اشاره به این موضوع شده است. میدانید که در عرب روی نامگذاری هیچ عنایتی ندارند. به قول امروزی ها یک ایدئولوژی پشت آن نیست. ولی در عرف ایران، در نامگذاری یک عرف یا یک ایدئولوژی پشت سرش هست. عرب اسم هر حیوانی را روی فرزندانش قرار میدهد و فرزندانش را به آن نام صدا میکند (هر چرنده و جهنده و پرنده و ...) مثل ثعلب یا ابن خروف یا مبردیا اسد یا فهد (یوزپلنگ) اما در عرف ایران اگر بخواهند این گونه باشد، نوعی هتک است. لذا کسی بخواهد در این زمینه فتوا بدهد، بگوید این موضوع خالی از شبهه حرمت نیست، بلکه حرام است. من همینجا عرض کنم داخل پرانتز این که برخی از سایت های وهابی یا متصل به وهابیت می گویند، ائمه شما با خلفا دعوایی نداشتند، رفیق بودند و این شما هستید که دعوا درست می کنید. بعد تمسک می کنند که فرزندان حضرت امیر اسمشان عمر بوده ابوبکر بوده یاعثمان بوده یا در شیعیان معاویه داریم، یزید هم هست ... میدانید که این یک مغالطه فرهنگ پریشی و زمان پریشی است.

چگونه عرف موضوع زدا و موضوع ساز می شود و عوامل مؤثر در این فرایند

اینها همه بر میگردد به عرفی که موضوع سازی می کند یک زمان و همان عرف در زمان دیگری موضوع زدایی می کند. بحث این است که گاه نه موضوع دست فقیه است نه حکم؛ این که گفته می شود موضوع دست فقیه است، حرف صحیحی نیست. واقعیت این است که نه حکم دست فقیه است نه موضوع. اما تغییرات مصداقی است که باید مورد عنایت فقیه قرار گیرد. از طریق تغییراتی که احیانا در عرف در مصادیق داده می شود، یک موضوع که ذیل حرمت بود، می آید بیرون و ذیل حلیت در می آید. یا بالعکس.

در فقه و اصول ما حق عرف است که موضوع سازی یا موضوع زدایی کند، و خاصیت این حق هم این است که اتصالش به عصر معصوم - علیه السلام - لازم نیست. یه این معنی که تا کنون کسی نگفته اگر عرف موضوعی ساخته و این قضیه به صدر اسلام برگردد و شارع آن را امضا کرده باشد مؤیَد است و اگر نرسد، نیست. گاه پیشرفت تکنولوژی باعث این فرایند می شود، مثال معروفی بود که می گفتند که خون یک زمانی ذیل بحث «ما لا یُنتفع به» بود، اما با پیشرفت تکنولوژی همین انتقال خون که با دستگاه انجام می شود ذیل بحث «ما یُنتفع به» در آمد. و طبیعتا در جواب این که گفته شود صدر اسلام این طوری نبوده می گویند ما کاری به صدر اسلام نداریم.

عرف موضوع ساز یا قانون ساز؟

مطلب دوم این است که ما میدانیم قانون گذاری حق خداست؛ و یا نهادی که خداوند تعیین کند، مثلا خداوند بفرماید : پیامبر هم حق قانون گذاری دارد. یا در ظرف مصلحت به امام هم حکم حکومتی بدهد، یعنی قانون گذار به عبارتی خداوند باشد بالذات که این جا اصطلاح «توحید در تشریع» به کار می رود. یا «توحید در تقنین». بر اساس آیه «ان الحکم الا لله». اما آن چه مسلم است این که عقلا «مستقلا» و «لا بأذن الله» حق قانون گذاری ندارند. حالا همه عقلا اجماع کنند که فرزند خوانده هم مثل فرزند می تواند ارث ببرد. همه عقلا اجماع کنند بر الغای جنسیت خاص در ارث؛ بگویند زن و مرد، دختر و پسر برابر ارث می برند. میدانید که علمای ما و اهل تسنن بالاتفاق می گویند که قانون گذاری حق عرف نیست. نکته ای که ما داریم و زمینه شده من این بحث را مطرح کنم این است که برخی وقتها مشخص است که عرف دارد موضوع سازی می کند نه قانونگذاری. و برخی وقتها مشخص هست که عرف در شریعت دخالت می کند. مثل همین ارثی که برای فرزند خوانده دنیا الان قرار داده است. در اینباره مصیبت زمانی آغاز می شود که مصداقی دقیقا مشخص نباشد از کدام قبیل است. مثلا برخی حکومت ها که دخالتشان در امور مردم بیشتر است مثل کشور ما، نوع این ها می آیند و دخالت می کنند در یک سری کارها. مثلا مجلس، شورای نگهبان یا نهاد تشخیص یا حتی خود ولی فقیه راجع به شرکت ها یک قوانینی وضع می کنند، می گویند که شرکت ها مسئولیت محدود دارند، یا مسئولیت نامحدود دارند یا می گویند : شرکت ها باید این قوانین را رعایت کنند، یا اگر شرکت ورشکست شد، ضامن کسانی که سرمایه گذاری کردند، نیست. یک کسی میلیاردها تومان به شرکتی جنس فروخته و بعد شرکت اعلان ورشکستگی می کند، آنچه که شرکت دارد، میدهند به طلبکار. ممکن است مقدار پول شرکت به اندازه طلب طلبکار نباشد، آیا میروند سراغ مدیر عامل شرکت؟؛ فرض کنید که مدیر عامل یک آدم پولداری است. یا هیات مدیره یا سهامداران شرکت؟ آیا سراغ این ها می روند؟ می گویند: نه. این جا مسئولیت محدود داریم. از مدیر عامل، هیات مدیره و سهامداران، صرفا اموالی که در شرکت دارند، مصادره می شود. اموالی که بیرون دارند، هیچ ربطی ندارد، حال اگر قانونی گذاشته شد که باید از اموال خود این افراد هم برداشته شود، این جا هم از مصادیق همان حرفی است که بیان شد. سوال این است که این جا عرف دارد قانوسازی یا موضوع سازی می کند؟

ولی فقیه و حوزه دخالت او در تشریع

ممکن است کسی بگوید حالا که در ایران ولی فقیه در راس امور است، این موضوع را واگذار می کنیم به ولی فقیه. اصلا می دانید که بحثی هست و آن این که مگر ولی فقیه هم میتواند در احکام وضعیه دخالت کند؟

یعنی آیا ولی فقیه می تواند ضامن را غیر ضامن و غیر ضامن را ضامن کند؟ ولی فقیه صرفا می تواند برخی واجبات را تعطیل کند، مثلا بگوید امسال حج نروید. یا دستور دهد که محتکر می تواند اموالش را بفروشد. یا مثلا می تواند بگوید : دخترانی که با اتباع خارجی ازدواج میکنند، محضر ازدواجشان را ثبت نکند. یا در مثالی که زدم در قضیه ورشکستگی شرکت، می تواند بگوید مدیر عامل به عنوان مدیر عاملی در این جریان مسئولیت دارد نه شخص. راجع به هیات مدیره و سهامداران هم همین طور! هر چند اموال زیادی از کسانی که سهمی داشتند، تلف شده باشد. یا مثالی دیگر که باید بزنم به این دلیل است که گاهی اوقات در اینباره از بزرگانی ساده اندیشی هایی می شود که انتظار نمی رود.

موضوع مالکیت فکری و دو جبهه گیری متضاد در کشور ما

در مثال «مالکیت فکری» در کشور ما در این قضیه دو فتوا وجود دارد، شما تحریر الوسیله را نگاه کنید. مسلم گرفته که ما چیزی به نام حق طبع و حق نشر و مالکیت فکری نداریم. یعنی من می توانم یک کتابی را که یک نفر سی سال بابت ان زحمت کشیده با پولی بخرم در بازار و با مبلغ هنگفتی که می پردازم آنرا با هنری که دارم در صد هزار نسخه چاپ کنم و بفروشم و ریالی هم به مولف ندهم؛ در واقع فتوای تحریر الوسیله این است و نه فقط تحریر و تمسک هم می کنند به «الناس مسلطون علی اموالهم» جالب هم این است که در جبهه مخالف با این قضیه هم هستند کسانی که آن ها هم تمسک به همین عبارت می کنند که «الناس مسلطون علی اموالهم» و می گویند که دیگران حق این کار را ندارند. حالا گذشته از این که تمسک می کنند به اینکه این کار مصداق ظلم است. حتی یکی از مراجع معاصر مطلبی در اینباره دارد که می گوید تجاوز به حریم مالکیت فکری جایز نیست و هر کس تجاوز کند و خسارتی به بار آورد ضامن است. «لا یحل لاحد ان یتصرف فی مال غیره» «ظلم فاحشی مرتکب شده کسی که تجاوز کند، و ظلم از نظر شرع و عقل حرام است».

و این خیلی فرق است با کسی که میگوید: «ما یسمی عند بعض بحق الطبع لیس حقا شرعیا؛ فلا یجوز سلب التسلط الناس علی اموالهم بلا تعاهد و ... و مجرد طبع کتاب و التسجیل علیه بان حق الطبع و التقلید محفوظ لصاحبه لا یوجب شیئا و لا یجوز لاحد منعه عن ذلک»؛ به این معنی که حتی مولف هم نمی تواند شکایت هم کند. جلو پولدار را بگیرد و بگوید تو حق نداری کتاب مرا چاپ کنی؛ چنین حقی نیست.

من می خواهم به شما عرض کنم که مساله به این سادگی نیست. مثلا در بحث مالکیت فکری اگر دوست داشته باشید و علاقمند باشید باید اعلام کنم که من در سال تحصیلی 88 - 89 و سال تحصیلی 89 - 90 حدود 41 جلسه ما بحث کردیم. بعید هم میدانم که کلامی باشد که یعتنا به باشد و ما به آن نپرداخته باشیم. من از این رنج می برم که کسی که ثانیه ای روی آن وقت نگذاشته باشد بخواهد رد کند. مالکیت فکری چهار قرن هست که مطرح شده است. و تاریخچه آن به زمان صنعت چاپ بر می گردد، از زمانی که صنعت چاپ مطرح شد، مثلا کسی کتابی می نوشت و یا نقاشی می کشید، او بسیار علاقه مند بود که کسی بیاید این را بنویسد و تکثیر کند، یعنی انگیزه نبود برای مولف که حق طبع برای خودش قائل باشد. و یا برای دیگران که بخواهند سوءاستفاده کنند. مساله از وقتی مطرح شد که صنعت چاپ آمد و باعث شد که کتابی در صدها نسخه تکثیر شود. این جا بود که بحث حق تالیف مطرح شد، البته منحصر به تالیف کتاب هم نبود و نقاشی هم مطرح بود و بعد هم صنعت و ... مثلا اگر کسی شمشیری می ساخت دیگری اگر هم می خواست تقلید کند، می بایستی مثل او بسازد اما وقتی تکنولوژی تغییر کرد، طرف چیزی ساخت طرف یک اختراع ثبت می کرد، هر کسی که اختراع به نام او بود آلاف و الوف می برد! به هر حال این جا بود که مساله ای به نام مالکیت فکری مطرح شد و شد پشتوانه فکری عقلا.

پذیرش عقلا در رویکرد های عرف موضوع ساز و موضوع زدا

سوال این است که این کار عقلا در این رویکرد و پذیرش مالکیت فکری، مثل بحث خون بود که از ذیل موضوع ما لا ینتفع به به موضوع ما ینتفع به در آمد؟یا فرض کنید گذشتگان ما توتون را میریختند دور و استفاده نمی کردند. بعد آمدند این توتون را به صورت سیگار درآوردند عرف این کار را کرد و هیچکس هم نگفت که عرف دارد قانون گذاری می کند. با این که یک غیر مال را مال کرد. و بالتبع غیر حق را حق کرد. کسی که تا دیروز توتون را اگر دور می ریخت ضامن نبود الان که مالیت پیدا کرد به خاطر ضایع نمودن و خسارت ضامن اعلام شد مخصوصا بحث مالکیت هم مطرح شد که ... ضمان معنای دیگری یافت.

سوال این است که جریان مالکیت فکری شبیه این مثالهایی است که زدم یا چیزی غیر این هاست؛ و در واقع نوعی جعل حق است آن هم برای نویسنده ای که حق نداشت؟ این چه فرقی داشت با این که جعل حق کنند برای فرزند خوانده؟ و بگویند تا این تاریخ در فرانسه فرزند خوانده ارث نمی برد، اما از این تاریخ به بعد فرزند خوانده ارث می برد (فرانسه در بحث های حقوقی، مادر حقوق موضوعه است) تا این زمان فرزند خوانده ها، حقی نداشتند، از این زمان به بعد حق دارند. برخی ادعا کردند مگر این که ولی فقیه اعتبار کند و اعتبار کند ملکیت را ... ممکن است بگوید کسی که می خواهد برود فرزند بیاورد، باید مقداری از مالش را به اسم بچه کند، که البته آن هم باید از هفت خوان رستم بگذرد ... ببینید مطلب این است که این کار مصداق قانون گذاری است؟ نگویید مگر عقلا نمی توانند جعل حق کنند؟ عقلا می توانند بگویند هذا حق ... هذا مال ... اما این که بدون این که تصرفی در موضوع بکنند بیایند تشریع کنند. یعنی همان نسبتی که قبلا شهید ثانی با «مسالک» داشت که مسالک را پدید آورده بود، بنده هم همان نسبت را با کتاب فقه و عرفم دارم. تفاوت این است که آن زمان این نسبت را حق فرض نکرده بودند، الان دارند حق فرض می کنند، ولو تفاوت زمان باعث شده است. و بحث این است : حال که معتقدیم زمان تفاوت کرده مگر این تفاوت زمان حق تشریع می آورد؟ این است که در بحث مالکیت فکری دربحث شرکت، باید دید که عقلا روی چه صندلی نشسته اند. این قضیه که ان العقلا یصححون هذا الاعتبار که جناب صاحب عروه می فرماید: عقلا شخصیت حقوقی اعتبار می کنند یا این که عقلا برای شخصیت حقوقی ضمان قرار میدهند، یا این که عقلا برای شخصیت حقوقی مالیت قرار میدهند، گاهی کسی می گوید که عقلا قرار دادند این موارد را و شارع هم امضا کرد، ما که حرفی نداریم اما گاه صحبت بر سر پدیده های جدید است. که نمی توانیم احراز امضا کنیم از زمان صدر اسلام. حال ممکن است کسی مثل آقای صدر بیاید بگوید احراز امضا لازم نیست به شخصه باشد به مناطه هم باشد کافی است یا بگوییم شارع چون می دانسته که آینده اینگونه می شود و رد نکرده مثل علم غیب و بگوییم همین مثل امضا حساب می شود. که امام خمینی این حرف را میزند. و یک حرفی هم ماداریم که میگوییم برخی از بناهای عرف و عقلا، نشات گرفته از عقل آن هاست. و آن بنا و تاسیس تجسم درک عقل است. اگر اینگونه باشد، درک عقل امضا نمی خواهد. چون عقل از اسناد اربعه است ولی فرض را بر این می گذاریم که این سه راه خلاف مشهور است. من همین مالکیت فکری را مفصل بحث کرده ام در مقابل کسانی که معتقدند: عقل ما اینگونه می گوید ... می گویم هنوز هم مساله اختلافی است. یا بیاییم ادعا کنیم: مناطا امضا پیدا کرده است. باید که مدرکی در اینباره پیدا کنیم. آن حرفی هم که امام خمینی می گوید به امضای آن به علم غیب هست که ما مفصل در فقه و عرف رد کرده ایم. حتی پسر ایشان اقا مصطفی هم رد می کند. می خواهم عرض کنم که ما نمی توانیم دلخوش باشیم به آن راه ها که بگوییم همه را درست می کند. این است که آقایان هر جای پای بنای عقلا می آید، اگر بتوانیم آن را به صدر اسلام برسانیم مهم نیست که عقلا قانون گذاری کرده باشند، یا موضوع سازی و موضوع زدایی کرده باشند. اما جاهایی که نمی توانیم به صدر برسانیم باید ببینیم از کدام قبیل است. حالا من به شما عرض می کنم آن موردی که صاحب عروه فرمود و ما به وفور باید در شرکت از آن استفاده کنیم، باید در این جا رویکرد عقلا را ببینیم اگر از موارد تشریع است که اعتبار ندارد اما اگر از موارد موضوع سازی و موضوع زدایی است اعتبار دارد.

و امری که ما در شرکت خیلی با آن سرو کار داریم بحث حوزه اختیارات فقیه هست. فقیه که می گویم باواسطه یا بی واسطه آن جایی که فقیه خودش مستقیم دخالت کند یا فقیه در راس هرم باشد، و قوانین را از طریق نهاد هایی مثل شورای نگهبان بگذرانند. این ها چه مقدار می توانند دخالت کنند؟

مطلب دیگر این که آیا میدانید این بحث ما کجاها فقها را درگیر می کرده است؟ آن جایی که می خواستند بگویند هر شرطی جایز است، الا شرطی که حرم حلالا یا حلل حراما ... آن جا بحث می شد که کدام شرط، شرط تشریعی هست و کدام شرط، اشکال ندارد. الان شما ببینید مگر بیع لازم نیست؟ ما شرط می کنیم حق فسخ را ... میگویند اشکال ندارد. شما در واقع دارید با شرط (تان) بیع لازم را جایز می کنید و این در حقیقت یک نوع قانون گذاری است. یک نوع جعل حق است. من که حق ندارم و شارع هم گفته حق نداری من حق برای خودم قرار میدهم. اگر شارع گفته بود که هر کس هر کاری خواست بکند، مشکلی نبود، مشکل آن جاست که مواردی داریم که شارع اجازه نمیدهد. اگر مکاسب را بخواهید مراجعه کنید همین چاپ کنگره، جلد 6 از صفحه 26 تا 29، با این نگاهی که من امروز به شما دادم یک بار دیگر ملاحظه کنید. این چند صفحه واقعا یک پایان نامه است. مرحوم شیخ می فرماید: اگر باب مباحات و مستحبات و مکروهات باشد می شود که جابجا کرد یا اگر واجبات و محرمات باشد، غالبا امکان ندارد. چقدر بحث عاجز است! اولا چطور در باب مباحات و مستحبات و مکروهات می شود؟ مگر آن ها حکم شرعی نیست؟! بسیار خوب به فرض که قبول کردیم بعد می گویید هذا نظیر اغلب المحرمات و الواجبات ... بحث این است که اغلب به درد ما نمی خورد چون سوال ما را حل نمی کند. به همین خاطر جناب شیخ آخر کار می گوید: «انما الاشکال فی تمیز مصداق احدهما عن الاخر فی کثیر من المقامات» یعنی برخی جاها واقعا فقیه هم می ماند ... که بگوید این شرط خلاف کذا هست یا نه. واقعا جای کار دارد می خواهم بگویم این بحث ما هم آن جا، خودش را به شکل دیگری نشان میدهد.