موضوع:

مستحضرید که در صدد پاسخ به پرسش های مطرح شده بودیم. اصل سوم که عرض شد این بود که فقهای ما تا چه حد به ظهور عمل می کنند؟ فقهای ما که ادعا میکنند اصل ظهور وعموم و.... که عقلایی است چقدر به این اصول عمل می کنند؟ آیا مطلقا عمل می کنند یا با شرایط خاصی؟

مرحوم آخوند فرمود: ظهور حجت است و 4 تا لافرق مطرح کرد و فرقی بین وجود ظن به خلاف و غیر آن نگذاشت فرقی بین مقصود بالافهام و غیرش نگذاشت و... . و ادعای مرحوم آخوند بناء عقلا بود واین حجیت ظهور را با این گستردگی (لا فرق) به عقلا نسبت داد.

بیان ادعا: عقلا چنین گستردگی را دارند و این سیره به زمان معصوم بر می گردد و حضرات معصومین چنین بنایی را رد نکرده اند و لذا این سیره امضاء شده می باشد.

استاد علیدوست: فارغ از کتب اصولی؛ ما نه در عقلا چنین گستردگی را می بینیم و نه رویه عملی فقها این‌گونه است؛ بلکه در لابه لایی کتب فقهاء خلاف این گستردگی است. شاهد: اگر فقهاء گمان به خلاف داشته باشند کوتاه نمی آیند و فهم نوعی را تخطئه می کنند. ما در بین عقلا یک باب مخاصمات داریم ویک باب کشف (رسیدن به واقع).

در باب مخاصمات (قضاوت ودادرسی) به ظواهر عمل می کنند مثلا کسی اقرار کرده من آدم کشته ام و... اگر قاضی گمان به خلاف این اقرار هم پیدا کند باز به ظاهر اقرار عمل می کند.

در باب کشف: عقلا به ظواهر عمل نمی کنند یا لااقل، اقدام عقلا معلوم نیست و رسیدن به واقع را لحاظ می کنند مثلا کسی رفته دکتر و دارو گرفته واحتمال می دهد اشتباه دارو گرفته (دکتر اشتباه دارو داده است) در این صورت به ظاهر عمل نمی کند بلکه پیش یک دکتر دیگر می رود.

اتفاقاً در امور هامه عقلا به یقین عمل میکنند و به ظن (ظاهر) عمل نمی کنند مخصوصا اگر راه به یقین رسیدن باز باشد؛ انسان اگر احتمال بدهد که آبی مسموم است نمی خورد و به ظاهر کلام کسی که می گوید آب سالم است اعتنا نمی کند.

استاد علیدوست: در مخاصمات و... هم معلوم نیست عقلا مطلقا به ظواهر عمل کنند؛ الان در مجامع جهانی هم عقلا یک سیستم امارات قانونی دارند و یک سیستم دلائل معنوی... وطبق سیستم دلائل معنوی، رسیدن به واقع مهم است و به ظواهر مطلقاً عمل نمی‌کنند.

در حقوق فرانسه (که رایج و مشهور است در دنیا) نوشته، آقای قاضی شما موظف نیستید ارائه دلیل بکنید یعنی نیاز نیست به مقام ما فوق ارائه دلیل کنید بلکه در هنگام قضا مهم این است وجدان شما راحت باشد خود شما قانع بشود. قانون از قضات فقط یک سوال دارد: آیا شما اطمینان و اعتقاد به قضاوتتان دارید؟ ماده 353 آیین دادرسی کیفری فرانسه؛ خب اینها هم عقلا هستند اما به ظواهر مطلقا عمل نمی کنند.

مرحوم اصفهانی هم اشکال کرد به مرحوم آخوند، و فرمود: چه کسی گفته عقلا این لا فرق ها را عقلا قبول دارند.

نکته: عقلا در جایی که یقین ممکن نباشد به اطمینان عمل می کنند و برخی مواقع در نبود اطمینان، به احتمال هم عمل می کنند (مثل اینکه جایی که موافق احتیاط باشد). مثلا کسی بگوید شما برو پیش فلان شخص، دکتر خوبی است تازه از خارج آمده است؛ در اینجا شخص احتمال می دهد گوینده شوخی کرده باشد و... اما به این احتمال چون موافق احتیاط است عمل می کند. حتی در بازار گاهی احتیاط هم نیست و... ولی چون محتمل بالاست عقلا عمل می کنند و می گویند به ریسکش می ارزد و سرمایه گذاری می کنند؛ گاهی هم به خیرالموجودین عمل می کنند؛ مثلا می گوید در بین این 4 پزشک معلوم نیست کدام درد من را تشخیص دهند و... اما این دکتر از بقیه بهتر است لذا به حرفش ترتیب اثر می دهم.

اگر اصل عموم ما را به قرار نرساند به اصل عموم تمسک نمی شود و عقلا تمسک نمی کنند. اگر ما در یک مورد نرسیدیم که پیامبر در مقام تشریع بوده اند واصالة التشریع هم جاری نبود ما نمی توانیم به تشریعی بودن حکم برسیم.

استاد علیدوست: بحث اصل ظهور واصل عموم از چه زمانی مطرح شده است؟

نکته آخر: باید بحث کنیم آیا ماهیت اجتهاد مثل مقام مخاصمه (سیستم امارات قانونی) است یا مثل سیستم کشف (رسیدن به واقع)است؟