و یا بخشی از آن ناودان که در بیرون از ملک او در هوا و در مسیر تردّد مردم بوده، سقوط کرده است؛ در چنین صورتی او ضامن تمام دیه و خسارت وارده می باشد چون سببی که باعث حصول خسارت شده است، سببی غیرجایز و غیرمشروع بوده لذا علّت خسارت، تصرّف عدوانی است که مقتضی ضمان می باشد.

تفصیل مذکور از جهات مختلف قابل مناقشه می باشد زیرا:

أوّلا همان طور که در گذشته بیان شد مسأله نصب ناودان از مشروعیّت و جواز برخوردار است و قطعا مسأله مشروعیّت و جواز در مورد ناودان، نسبت به مقداری مطرح می گردد که در بیرون از ملک او و در هوا و در مسیر تردّد مردم قرار دارد و إلّا آن مقداری که در دیوار و در ملک خودش قرار دارد، قطعا جایز بوده و نیازی به اثبات مشروعیّت آن نمی باشد مگر اینکه گفته شود بیان مذکور بعد از عدم پذیرش مشروعیّت و جواز آن می باشد لذا مرحوم شهید ثانی در «مسالک»[9] بعد از اینکه می فرمایند: ضرورتی ندارد ناودان در بیرون از ملک و در مسیر تردّد مردم قرار بگیرد، تفصیل مذکور را ذکر می نمایند و لکن پذیرش عدم مشروعیّت آن نیاز به دلیل قانع کننده دارد چون اولا این عمل عرفا از لوازم ساختمان و بنا به حساب می آید و ثانیا مطابق روایت موجود در ما نحن فیه یعنی قضیه ناودان عباس مشروعیّت آن ثابت می گردد.

ثانیا مطابق قاعده موضوعات با لحاظ عرفی مورد توجّه قرار می گیرد مگر اینکه موضوعی از جمله عناوین شرعیه و مخترعات شارع باشد لذا در ما نحن فیه مطابق نظر عرف، سبب خسارت، ناودان بوده است و عرف در مسأله مذکور دو سبب نمی بیند تا اینکه بین ناودان بیرون از دیوار با ناودان داخل دیوار تفکیک قائل شود و یکی را از مصادیق تصرّف عدوانی به حساب بیاور و دیگری را از مصادیق تصرّف غیرعدوانی.

بنابراین یا مسأله نصب ناودان در مسیر تردّد مردم، مشروعیّت دارد یا مشروعیّت ندارد؛ اگر مشروعیّت دارد کما ذهب إلیه المشهور، تصرّف از مصادیق تصرّف عدوانی نبوده لذا ضمانت را در پی ندارد مگر اینکه با دلیل خاصّ ضمانت ثابت گردد و بیان شد که دلیل خاصّی در این زمینه وجود ندارد و ادلّه ای که ارائه شده است، دلیلیّت ندارد و در صورتی که از مشروعیّت برخوردار نباشد، اقتضای ضمان دارد لذا مطابق قاعده ضمان ثابت می گردد مگر اینکه دلیلی بر نفی ضمان وجود داشته باشد و در هر صورت وجهی برای تفصیل مذکور وجود ندارد.

از خلال مباحث گذشته روشن گردید که ملاک و مناط در ثبوت و عدم ثبوت ضمان این است که آیا خسارت وارده منسوب به متصرّف می باشد یا منسوب نمی باشد و واضح است که اگر شخصی در تصرّفی که مشروع و جایز است، کوتاهی ننموده باشد و همه اصول و قواعد را رعایت نموده باشد، خسارتی که بر اثر آن تصرّف وارد می شود، منسوب به او نمی باشد لذا ضمانتی را در پی ندارد و به نظر می رسد همان طور که بیان شد نصب ناودان عرفا و شرعا جایز بوده لذا تصرّف عدوانی نبوده و دلیلی هم بر اثبات ضمان وجود نداشته لذا ضمانتی در مسأله مذکور ثابت نمی باشد کما ذهب إلیه المفید و المحقّق و ابن ادریس و ظاهر المشهور.