موضوع: کتاب الديات/فصل دوم: میزان و مقدار دیه /مسأله دوم: دیه مو«14»

2) با مراجعه به کتب فقهی مانند ما نحن فیه می بینیم که بعضی از فقهاء مانند مرحوم شهید اول و مرحوم شهید ثانی برای زائل نمودن موی ریش زن، ارش تعیین نموده اند و حتّی بعضی از فقهاء مانند ابن جنید درصدد تعیین دیه برآمده اند و لکن با مراجعه به قانون مجازات اسلامی می بینیم که قانونگذار سخنی از ارش یا دیه را نسبت به موی ریش زن مطرح ننموده است با اینکه به صورت صریح در مورد موی ریش مرد در ذیل مادّه 576[1] سخن گفته است لذا این سؤال مطرح می گردد که آیا زائل نمودن موی ریش زن در نزد قانونگذار به عنوان خسارت دیده می شود تا اینکه مطابق موادّ دیگر و با استفاده از قواعد کلیّه راه جبران آن خسارت، معیّن و مشخّص گردد مثلا با استناد به ماده 559[2] این مورد از مصادیق لا تقدیر فیه به حساب آید و در مورد آن ارش ثابت گردد یا اینکه این مورد از مصادیق خسارت به حساب نیامده لذا وجهی برای تعیین ارش یا دیه در نزد قانونگذار وجود ندارد لذا با استناد به مواد دیگر مانند 567[3] گفته می شود در این مورد که رفتار مرتکب نه موجب آسیب گردیده است و نه اثر خاصّی را بجای گذاشته است و نه باعث عیبی در بدن زن می گردد، ضمانت منتفی گردیده و نیازی به تعیین دیه یا ارش به جهت جبران خسارت وجود ندارد و نهایتا حاکم شرع می تواند اگر رفتار مرتکب، عمدی باشد، از باب تجاوز به حریم دیگران او را مورد تأدیب و تعزیر قرار دهد؟

به نظر می رسد با مراجعه به قانون مجازات اسلامی برداشت های مختلف و تفاسیر متفاوتی قابل ارائه می باشد لذا مناسب این بود که قانونگذار همان طور که ذیل ماده 576 در مورد موی ریش مرد در کنار موی سر او سخن گفته است، در ماده 577[4] که در مورد موی سر زن می باشد، در مورد موی ریش او نیز سخن می گفت و نهایتا ضمانت، دیه و ارش را از او نفی می نمود.

3) در مسأله ما نحن فیه بر فرض پذیرش ثبوت ارش کما اینکه بعضی از فقهاء قائل به آن می باشند، این سؤال مطرح می گردد که چگونه باید میزان و مقدار ارش مشخّص گردد؟

به عبارت دیگر همان طور که در گذشته بیان شد راه تعیین میزان و مقدار ارش این است که انسان حرّ نازل منزله عبد قرار داده می شود لذا قیمت عبد سالم با قیمت عبد معیوب (به همراه جنایت) لحاظ می گردد و ما به التفاوت آنها به عنوان ارش تعیین می گردد ولی در ما نحن فیه غالبا اگر موی ریش زنی که از عنوان عبد برخوردار است، زائل گردد باعث افزایش قیمت او می گردد نه باعث کاهش قیمت او. به همین جهت این سؤال مطرح می گردد که میزان و مقدار ارش چگونه تعیین می شود؟

ظاهرا میزان و ملاک مذکور در ما نحن فیه کارایی ندارد و شاید به همین جهت است که بعضی از فقهاء در تعیین ارش یا در چنین مواردی، حکم حاکم را ملاک عمل قرار می دهند. یعنی حاکم شرع میزان و مقداری را به عنوان ارش و در جهت جبران خسارت تعیین می نماید.

مطلب سوم: دیه ریش خنثی

و در مورد مطلب سوم یعنی حکم خنثای مشکله در ما نحن فیه گفته می شود: بسیاری از فقهاء بعد از بیان حکم موی ریش زن در مورد خنثی گفته اند: «و کذا الخنثی المشکل» یعنی حکم در مورد خنثای مشکل نیز مانند حکم در مورد زن می باشد لذا همان طور که مطابق نظر مشهور در مورد زن ارش ثابت گردیده است و از مصادیق ما لا تقدیر فیه به حساب آمده است، در مورد خنثای مشکل نیز ارش ثابت می گردد چون از مصادیق ما لا تقدیر فیه به حساب می آید.

بیان چند فائده:

1) از مجموع مطالبی که ذکر گردید روشن می گردد که وجه الحاق خنثی به امرأة این است که هر دو از مصادیق ما لا تقدیر فیه می باشند لذا اینکه بعضی از شارحین متن مصنّف و شارح در مقام تعلیل گفته اند: «لاحتمال أنّه اُنثی و لا یمکن الحکم بالدیة کاملة إلّا بعد إثبات رجولیّته و هی مشکوکة فالأصل العدم»، صحیح نمی باشد.

2) همان طور که بیان شد اثبات مسأله ارش در مورد خنثی از این باب است که خنثی نیز مانند إمرأة از مصادیق ما لا تقدیر فیه به حساب می آید و إلّا اگر گفته شود که چون رجولیّت در مورد خنثی ثابت نشده است، حکم ارش از باب انوثیّت در مورد خنثی ثابت می گردد، در پاسخ گفته می شود همان طور که در گذشته بیان شد، خنثی به عنوان طبیعت ثالث به حساب نمی آید لذا یا در واقع و نفس الأمر، مرد می باشد و یا در واقع و نفس الأمر زن می باشد و همان طور که رجولیّت نسبت به او احراز نگردیده است، انوثیّت نیز احراز نگردیده است لذا باید در چنین مواردی قائل به این باشیم که نصف دیه یا ارش زن به همراه نصف دیه یا ارش مرد در مورد خنثی ثابت می گردد همان طور که در مسأله دیه نفس به همین صورت عمل شده است.

3) همان طور که در گذشته نیز بیان شد در قانون مجازات اسلامی در بسیاری از احکام نسبت به حکم خنثی سخنی به میان نیامده است؛ در ما نحن فیه نیز این گونه بوده و سخنی از آن به میان نیامده است لذا احتمال دارد ملحق به امرأة گردد و هر تصمیمی که در مورد ریش زن گرفته شود در مورد ریش خنثی نیز جاری گردد چون هر دو از مصادیق ما لا تقدیر فیه هستند و احتمال هم دارد که نسبت به مسأله خنثی در ما نحن فیه نیز مانند مسائل دیگر مثل مسأله دیه نفس، محاسبه صورت پذیرد لذا مناسب این است که قانونگذار در چنین مواردی حکم خنثی را به صورت صریح ذکر نماید تا اینکه مانع تفاسیر و برداشت های اشتباه شود.