درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان با غیر مسلمان / کفائت در ازدواج / تمکن زوج از نفقه شرط صحت نکاح؟ / استثناء در نکاح زوجه صغیره توسط ولیّ (عقد فضولی)

آیا تمکن زوج از نفقه شرط صحت نکاح است یا خیر؟

در این زمینه ادله‌ای را بیان کردیم و نتیجه نهایی این شد که تمکن زوج از نفقه شرط صحت نکاح نیست.

این بحث یک استثنا دارد و آن این است که اگر عروس صغیره است و ولیّ عروس، او را به عقد مردی درآورد که لم یتمکن من نفقتها، و تمکن از نفقه این زوجه صغیره را ندارد. در اینجا سر از فضولیت در عقد در می‌آورد؛ یعنی عقد باطل نمی‌شود اما می‌شود عقد فضولی و بعداً (به مجرد بلوغ) این زن حق دارد عقد را رد کند. چون عقد دارای مفسده بوده و ولی باید مصلحت طفل را رعایت کند. مگر اینکه مصلحتی وجود داشته باشد که این مصلحت بر مفسده عدم تمکن از نفقه غالب باشد.

دلیلی که آقایان آوردند، این است که ولی باید مصلحت طفل را رعایت کند و اگر مرد نمی‌تواند نفقه بدهد، مصلحت رعایت نشده و ادله ولایت می‌گوید اگر ولی مصلحت طفل را رعایت نکرد، مولّی‌علیه حق دارد این عقد را فسخ کند.

فرض دیگر این است که اگر در زمان عقد زوج تمکن از نفقه داشت اما بعداً عجز از نفقه عارض و حادث شد، آیا زوجه حق فسخ دارد یا خیر؟ مرحوم محقق در شرایع می‌فرمایند و لو تجدد عجز الزوج عن النفقة هل تتسلط على الفسخ فيه روايتان أشهرهما أنه ليس لها ذلك و يجوز إنكاح الحرة العبد و العربية العجمي و الهاشمية غير الهاشمي و بالعكس و كذا أرباب الصنائع الدنية بذوات الدين و البيوتات و لو خطب المؤمن القادر على النفقة وجب إجابته و إن كان أخفض نسبا و لو امتنع الولي كان عاصيا و لو انتسب الزوج إلى قبيلة فبان من غيرها كان للزوجة الفسخ و قيل ليس لها و هو أشبه [1] . اگر عجز عارض شد آیا زن سلطه بر فسخ و حق فسخ دارد یا خیر؟ خیر. چون ملاک و مدار در حین عقد است. مرد در حین عقد تمکن داشته و محذوری ندارد. این، به نظر کسانی است که تمکن را شرط می‌دانند ولی اگر تمکن از نفقه را از اساس شرط نمی‌دانستیم، حرفی در آن نبود.

ادله عدم حق فسخ عقد از طرف زوجه

1- (١٨٠٤٥) ـ وبهذا الاسناد : عن جعفر بن محمد ، عن أبيه ، عن جده ( عليهم السلام ) : « أن امرأة استعدت عليا ( عليه السلام ) على زوجها ، وكان زوجها معسرا فأبى أن يحبسه ، وقال : ان مع العسر يسرا »[2] .

امیرالمؤمنین (علیه السلام) نقل می‌کند که زنی نزد امیرالمؤمنین (علیه السلام) آمد و گفت زوج من معسر (تنگدست) است. حضرت (علیه السلام) فرمودند إن مع العسر یسرا، درست است که الان شوهرت در عسر است ولی دوباره تبدیل به یسر می‌شود و دلیلی برای جواز فسخ نداریم.

قبلاً گفتیم که در صحت نکاح از ابتدا هم تمکن از نفقه شرط نیست چه برسد به آینده. پس اینجا به طریق اولی شرط نیست. و فی الاستدامه اولی.

وقتی در لحظه عقد مرد متمکن از نفقه بود، زن حق فسخ نداشت و الان که متمکن از نفقه نیست، نمی‌دانیم حق فسخ نداشتن زن به قوت خود باقی است و یا زائل شده است. پس عدم حق فسخ را استصحاب می‌کنیم.

این عقد در لحظه تحقق، عقد لازم بود و الان شک می‌کنیم که چون در آینده نمی‌تواند نفقه بدهد، آیا این عقد از لزوم خارج شد و به عقد متزلزل تبدیل شد یا خیر؟ اصل در عقود لزوم است و می‌گوییم در ابتدا لازم بوده و الان هم لازم است و یا استصحاب لزوم عقد را جاری می‌کنیم. پس زمانی که در لحظه عقد تمکن از نفقه داشته و بعداً از تمکن نفقه دادن به زن خارج شده باشد، حق فسخ برای زن نیست.

در نقطه مقابل روایاتی هستند که مرحوم صاحب وسائل در جلد 21 نقل می‌کنند.

1- [ ٢٧٧١٥ ] ٢ ـ وبإسناده عن عاصم بن حميد ، عن أبي بصير ـ يعني المرادي ـ قال : سمعت أبا جعفر عليه‌السلام يقول : من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها ويطعمها ما يقيم صلبها كان حقا على الامام أن يفرق بينهما.[3]

اگر کسی همسری داشته باشد و لباسی برایش تهیه نکند که عورتش را بپوشاند (عورت زن، تمام بدن اوست) و استخوان‌بندی زن سر جایش باشد و با ضعف و مریضی همراهی نکند، حق است بر امام (علیه السلام). پس معلوم می‌شود این کار جایز است و شرط است که بعداً هم این مرد از تمکن در پرداخت نفقه خارج نشود.

2- [ ٢٧٧١٤ ] ١ ـ محمد بن علي بن الحسين بإسناده ، عن ربعي بن عبدالله والفضيل بن يسار جميعا ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام في قوله تعالى : ( ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله ) قال : إن أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة وإلا فرق بينهما. [4]

از امام صادق (علیه السلام) در مورد سوره طلاق آیه 7 سؤال شد. حضرت (علیه السلام) در پاسخ فرمودند اگر کسی در رزقش تنگنا ایجاد شد، از همان رزق باید نفقه زن را پرداخت کند. اگر همین را هم نتوانست بپردازد، باید بین آن دو جدایی انداخت.

3- سوره بقره ﴿الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ ۖ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ ۗ وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ ۖ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ ۗ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا ۚ وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَٰئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ﴾[5] ؛ یا این زن را نگه دارد و امساک و حفظ کند به معروف. یعنی امساک بلانفقه، امساک به معروف نیست. نقطه مقابل امساک بمعروف تصریح باحسان است. زوجه را بدون نفقه نگه داشتن، امساک بمعروف نیست و از باب مقابله بین این دو می‌شود تصریح به احسان.

بعضی‌ها گفته‌اند حاکم شرع بر فسخ سلطه دارد نه خود شخص. چون در روایات آمده است که حقاً علی الامام. شاید کسی بگوید اگر حاکم شرع نبود، خود زوجه حق فسخ دارد. اما شهرت با طایفه اول است، ولو در طایفه دوم صحیحه بود ولی این صحیحه‌ها به امام برگشت. شهرت در نقطه مقابل است و اگر قائل به ترجیح باشیم، ناگزیر از ترجیح دادن طرف اول هستیم.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند ( و ) من ذلك يعلم الحال فيما ( لو تجدّد عجز الزوج عن النفقة ) وأنه ( هل تتسلط ) بذلك ( على الفسخ؟ ) وإن قال المصنف : ( فيه روايتان ) لكن ( أشهرهما ) عملا ( أنه ليس لها ذلك ) لا بنفسها ولا بالحاكم ، بل في المسالك أنه المشهور [6] ، آقایان استناداً در مقام عمل به این دو دسته از روایات هستند. حق فسخ برایش نیست. لابنفسها و لابالحاکم، قول اشهر و مشهورتر این است که حق فسخ نه برای حاکم شرع و نه برای خود شخص وجود ندارد.

بعضی‌ها گفته‌اند اشهر به این معنی نیست که هر دو مشهور باشند، بلکه مشهور روایات دسته اول است لذا روایات دسته دوم که می‌گفت حق فسخ وجود دارد، می‌شود روایات شاذ.

ایشان می‌فرمایند در نقطه مقابل مرحوم صاحب کشف اللثام می‌فرمایند حق فسخ به نظر حاکم هست و اگر حاکم نبود، خودش (زن) می‌تواند فسخ کند.

در نقطه مقابل ادله مجوزه، می‌گویند چه کسی گفته اگر این زن را نگه دارد و نتواند نفقه بدهد، امساک به معروف نیست؟ بلکه امساک به معروف است، چون درست است که نمی‌تواند نفقه بدهد ولی انسان مؤمن، خوش اخلاق و متدینی است. اول کلام است که اگر فقط نمی‌تواند نفقه زن را پرداخت کند، بشود امساک به غیر معروف.

لذا به صرف عدم تمکن از نفقه حق فسخ نیست و حاکم شرع او را مجبور می‌کند که نفقه زن را پرداخت کند، در غیر این صورت طلاق بدهد. البته اگر به طرف دوم قضیه قائل شدیم.