درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / عقد باکره رشیده / اذن عمو و برادر در عقد

کلام ما در اولیاء عقد نکاح بود و دیروز عرض کردیم، اول موارد سلبی را اشاره کنیم و بعد و موارد ایجابی را. یعنی اول بگوییم در چه جاهایی ولایت بر عقد نکاح ندارند و چه اشخاصی، بعد اثبات می‌کنیم مواردی را که در آن ها ولایت دارند.

اولین موردی که در جلسه قبل متعرض شدیم بحث عمو بود اینکه آیا عمو ولایت بر عقد دارد یا ندارد؟ عرض شد به نظر ما عمو ولایت بر عقد نکاح ندارد، چون صحیحه آقای محمد بن حسن اشعری را داریم که با توجه به این صحیحه، استفاده می‌شود که ولایت ندارد، تعبیرش هم این بود که ما تقول فی صبیَّةٍ زوَّجها عمُّها، یک صبیه‌ای که عمویش او را به ازدواج در آورده است، فلمَّا کبُرت أبت التزویج، اینجا حضرت فرمودند لا تُکرَه علی ذلک و الأمرُ أمرُها، در ادامه عرض کردیم که این روایت به نظر ما صحیح السند است.

بحث پس در این است که آیا عمو ولایت بر جریان عقد نکاح برادر زاده دارد یا ندارد؟

در ادامه اشاره کردیم که آیا برادر نیز ولایت دارد یا خیر؟

نفر سوم که شک داریم ولایت دارد بر جریان عقد نکاح یا ندارد، مادر است. حال چه در فرض وجود پدر و چه در فرض عدم وجود پدر. در فرض وجود پدر که همه قائل هستند ولایتی ندارد. طبعاً منشاء اثر و کلام در جایی‌ست که پدر از دنیا رفته است و مادر الان عهده‌دار تکفُّل این دختر است. در اینجا بسیاری از بزرگان ادعای اجماع کرده‌اند و ادعای اجماع آن‌ها فراوان محقق شده است و لذا گفته‌اند که مادر ولایت ندارد و فقط یک نفر از علماء قائل شده است که مادر ولایت دارد و آن هم مرحوم ابن جنید است.

پس دلیل اول اجماع است.

دلیل دوم روایت است.

[ ٢٥٦٣٩ ] ٣ ـ وعنه ، عن ابن فضال ، عن صفوان ، عن أبي المغرا ، عن ابراهيم بن ميمون ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال : إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها امر وإذا كانت قد تزوجت لم يزوجها إلا برضا منها.[1]

چون پدر و مادر دارد، خودش هیچ ولایتی ندارد. اگر این دختر قبلا ازدواج کرده، حق ازدواج دادن جدید بدون رضایت دختر برای کسی وجود ندارد. می‌گوید همین کسی که ازدواج کرده است و ثَیِّبه هست، زوَّج کنایه از ازدواج و ثَیِّبه بودن است.

در اینجا بعضی گفته‌اند که ما از این روایت استفاده می‌کنیم روایت برای مادر هم هست، نقطه مقابل اجماع و در عرض کلام ابن جنید. این روایت دلیلی است مخالف اجماع که گفته است هم پدر ولایت دارد و هم مادربه این خاطر که گفته است فلیس لها مع أبَویها أمرٌ. اینجا نفی هست که در درون خودش اثبات را هم دارد. وقتی می‌گوید اگر پدر و مادر باشند ولایت ندارد، در نتیجه این عقد که بدون ولی نمی‌شود! ولایت می‌شود برای پدر و مادر. وقتی این روایت می‌گوید أمر برای او محفوظ نیست، پس برای ابوین است.

مرحوم آیة الله خویی فرمودند که این روایت مندفع است. ما روایات صحیحه‌ای داریم که مستفیضه‌اند. از مجموع آین روایات این نکته استفاده می‌شود که این دختر، امرش دوران دارد بین اینکه یا خودش مستقل است، یا اینکه پدرش مستقلا ولایت دارد و یا خودش و پدر معاً ولایت دارند.

مرحوم آیة الله خویی می‌فرمایند پس مادر کجا ولایت دارد؟ اصلا صحبتی از مادر نشده است. پس یکی از این سه احتمال بیشتراستفاده نمی‌شود. ولایت مادر از هیچ یک از روایات به دست نمی‌آید. مرحوم آیة الله خویی می‌فرمایند از یک روایت ابراهیم بن میمون، آن هم با این زحمت می‌خواهد استفاده بشود که مادر ولایت دارد، در حالی‌که چندین روایت داریم که اصلا بحثی از ولایت مادر نمی‌کند.

در تعارض روایت ابراهیم بن میمون با روایات مستفیضه، نوبت به آن روایات می‌رسد، پس مادر ولایت ندارد. اینجا تعارض می‌شود بین روایات صحیحه و روایت ابراهیم بن میمون بر فرض حجیت. این روایات هم صحیحه هستند و هم مستفیضه و روایت ابراهیم بن میمون یک روایت است و آن را حمل بر شذوذ و تقیه می‌کنیم.

سوال: این روایاتی را که فرمودید نگفتند که مادر ولایت ندارد؟

جواب: نگفته‌اند مادر ولایت ندارد، اما در مقام بیان موارد ولایت‌دار بوده‌اند. در مقام حصر و در مقام بیان هستند. وقتی سخنی از مادر به میان نیامده است، پس معلوم می‌شود که مادر ولایت ندارد.

آن که می‌گوید مادر هست دیگران را هم می‌خواهد بگوید که هست. هیچ کس نگفته است که مادر ولایت دارد، چون اگر می‌گفت مادر ولایت دارد تعارض اصطلاحی خوب شکل می‌گرفت. به نظر ما اگر نسبت‌سنجی کنیم باز هم عموم و خصوص من وجه می‌شود، چون روایاتی که بگوید مادر ولایت دارد، یقینا نفی ولایت پدر را نمی‌کند.

اشکالی شده است که با این روایت، ولایت پدر و مادر معاً اثبات می‌شود و این مخالف است با اجماعی که می‌گوید پدر استقلالا ولایت دارد. این‌که می‌گوید فلیس لها مع ابویها امرٌ، پدر و مادر هر دو که بودند دختر ولایت ندارد. پس ولایت مادر به تنهائی ثابت نیست و باید حتما با پدر باشد. این بیان آیة الله خویی است که حداکثر ولایت پدر و مادر معاً ثابت می‌شود و این مخالف اجماعی است که می‌گوید که ولایت پدر محفوظ است.

ما عرض می‌کنیم این روایت با روایاتی که می‌گوید پدر مستقلّ است منافاتی ندارد؛ چون این روایت می‌گوید مادر ولایت ندارد، مگر با ضمیمه پدر، آن روایاتی هم که می‌گویند پدر مستقلًّا ولایت دارد، با این که منافاتی ندارد، پس برای مادر هم یک ولایتی محفوظ شد؛ البته اگر با پدر بودند، هردو باهم، مادر با پدر ولایت دارد. البته روایاتی را که می‌گویند پدر ولایت دارد سر جایش هست، این روایت هم می‌گوید که اگر مادر بخواهد ولایتش ثابت باشد با فرضِ ولایت پدر معاً هست.

نظر ما این است که حداکثر استظهار از این روایت این می‌شود که مع ابویها أمرٌ اگر پدر بود، پدر مقدم است، از جاهای دیگر می‌فهمیم تقدیم پدر را، اگر مادر بود به تنهائی، مادر هم ولایت دارد، و روایت ابراهیم بن میمون می‌گوید که مادر ولایت دارد و روایات دیگر می‌خواهند بگویند که ولایت ندارد.

اما در بحث سند این روایت، محمد بن عیسی عن ابن فضال که معلوم است، حضرت فرمودند که خذوا ما رووا و ذروا ما رأوا، روایاتشان را بگیرند، ثقه بودن بنی فضال مفروقٌ عنه است لذا روایت می‌شود موثقه. احمد بن محمد بن عیسی عن ابن فضال عن صفوان بن یحیی که هم از اصحاب اجماع است و هم از آن سه نفری است که عُرفوا بأنهم لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقةٍ، نفر بعدی ابی المغراء است، شخصیت بزرگی است و تردیدی در ایشان نیست، ابی المغراء یا حُمَیدِ بن مثنَّی است، نجاشی می‌گوید ثقةٌ ثقةٌ، تعبیر نجاشی این است، ابی المغراء نقل می‌کند از ابراهیم بن میمون.

تمام دعوا در آقای ابراهیم بن میمون است که این آقا ثقه است یا ثقه نیست؟ مرحوم آیة الله خویی و بعض دیگر اینجا مناقشاتی کرده اند و بعد البته وثاقت را اثبات می‌کنند.

ما عرض می‌کنیم که سه نکته در مورد ایشان هست:

نکته اول این است که صفوان از اصحاب اجماع از ابی المغراء از ابراهیم بن میمون نقل می‌کند. ما اگر گفتیم آن معنای اصحاب امام و توثیق آن یعنی از این ها تا امام معصوم، باید بگوییم روایت کاملا تا امام معصوم درست است، هرچند تا فاصله ای که خورد. دو واسطه خورده است تا امام. یکی ابی المغراء یکی هم ابراهیم بن میمون، پس ما گفتیم از اصحاب اجماع تا امام همه ثقه هستند، بنابراین ابراهیم بن میمون از این راه وثاقتش ثابت می‌شود.

اما نظر رجالی حقیر این نیست. نظر بنده این است که حداکثر از بحث اصحاب اجماع این را استفاده می‌کنیم که اولین راوی بعد از این ها تا امام ثقه هست پس وثاقت ابراهیم بن میمون از این راه ثابت نشد.

نکته دوم، صفوان از مشایخ ثقات است و مشایخ ثقات جز از ثقه نقل نمی‌کنند و آن ثقه هم اعم است از ثقه بلا واسطه و مع الواسطه است که اینجا ثقه مع الواسطه است. چون یک واسطه در وسط دارد و آن ابی المغراء است. عرض کردیم که حد اکثر قدر متیقن از این بحث مشایخ، وثاقت مشایخ بلا واسطه است. این راه هم اثبات وثاقت نکرد. مرحوم آیة الله شبیری هم می‌فرمایند که ما هم نظر مان این است که فقط مشایخ بلا واسطه اینها وثاقتشان ثابت می‌شود لذا ایشان می‌گویند که این راه دوم هم به درد نمی‌خورد.

راه سوم این است که بگوییم نسبت به ابی المغراء نجاشی گفته است ثقةٌ ثقة، دوباره کلمه ثقه را در حق ایشان به کار برده است؛ مرحوم آیة الله شبیری میفرماند که این چنین تعبیری وقتی در حق یک راوی وارد شود آدمی جزم پیدا می‌کند که این روای از غیر ثقه نقل نمی‌کند.

بنده عرض می‌کنم با این بیان احمد بن محمد بن عیسی از هر کسی که نقل کند باید بگوییم که ثقه است. بنده از این راه عرض می‌کنم که شخصیتی که صفوان از او نقل می‌کند، ابی المغراء باشد، و صفوان هم درست است که ما از آن حکم رجالی استفاده مشایخ مع الواسطه شان را از آن راه به دست نیاوردیم ولی صفوانی که هم از اصحاب اجماع است و هم از مشایخ ثقات است، از این آقای ابی المغراء نقل می‌کند که ثقةٌ ثقةٌ، این ها دو نفر در طول هم قرار بگیرند وبعد یک روایتی را نقل کنند قطعا ضعیف نیست.

طولیت ثقات برای ما مهم است، یک بار یک ثقه از کسی نقل می‌کند، یک بار یک ثقه و از ثقه دیگری از کسی نقل می‌کند، وقتی دو تا، سه تا طولیت بود، این ها مقیَّد هم بودند که از غیر ثقات نقل نکنند، طبعا آقای صفوان، آقای ابی المغراء، این‌ها ثقه و مبنایشان هم عدم نقل از غیر ثقات است، پس وثاقت ابراهیم بن میمون هم ثابت می‌شود.

مرحوم مجلسی اول گفته است که این روایت اصلا کاری به مادر ندارد. این روایت اب و جد را بیان می‌کند، ابویها یعنی دو پدر، پدر و پدرِپدر که جد هست این دو تا ولایت دارند و این معلوم است دیگر، منظور این است و این دو هستند که ولایت دارند.

صاحب حدائق این را رد می‌کند و می‌گوید که انصافاً این خلاف ظاهر است، چون آنچه که استظهار می‌شود از ابویها پدر و مادر است. یکی این روایت شد برای ولایت مادر، یک روایت دیگر هم روایت نبوی است، اما این روایت اشکالی دارد و آن این است که از طریق عامّه نقل شده است.

علامه حلی و دیگران برای اثبات مدّعای ابن جُنید روایتی را نقل کرده اند از نُعیم بن عبد الله نحَّام، نحّام یعنی کسی که زیاد سرفه می‌کند، آن آقای نعیم زیاد سرفه می‌کرده است، در یک بحثی آمده است که این نحّام صفت نعیم است یا عبد الله، صفت هرکدام باشد مهم نیست و فرقی نمی‌کند.

موضوع روایت نوجوانی یتیم است که تحت تکفُّل این نعیم بوده است و نعیم خواسته دخترش را به ازدواج این جوان در بیاورد و مادر این دختر مخالف بوده است. پدر و مادری دارد این دختر و یکی می‌گوید بله و دیگری می‌گوید خیر. پیغمبر فرمودند که از مادرش استجازه بشود، یأتمروهنّ فی بناتهنّ، زن ها در مورد دخترانشان مورد مشورت قرار می‌گیرند، امرشان متَّبَع است. این را احمد در مسند و بیهقی در سنن روایت کرده اند.

اولا، از نظر سند و دلالت ما این روایت را نمی‌پذیریم، زیرا که این روایت مطلبی را اثبات می‌کند که حتی خود ابن جُنید هم قائل به آن نیست. از این روایت این را استفاده می‌کنیم که حتی مادر بر پدر هم مقدم است. چون یأتمروهنّ فی بناتهنّ، بروید از مادر استجازه کنید. روایتی که می‌گوید مادر ملاک است، در فرض تعارض با پدر معنایش این می‌شود که مادر مقدم است و احدی این حرف را نزده است. پس این روایت سنداً ضعیف بود و دلالتاً هم ضعیف بود. دلیل دیگری هم بر اثبات ولایت مادر نداریم.

کلام در روایاتی مستفیضه و صحیح السندی است که عدم ولایت مادر با آن اثبات می‌شود.

آقایان می‌گویند اولویت عمو و برادر نسبت به مادر، عمو و برادر که ولایت نداشتند، می‌گویند که ولو اینکه مرد هستند و مردها نوعاً درایتشان بیشتر است و زن ها احساس و عواطفشان بیشتر است، مردها که عمو و برادرند و ولایت ندارند، فلذا مادر هم به طریق اولی ولایت ندارد. این دلیل را مرحوم صاحب جواهر به تبع صاحب ریاض در جلد 29 جواهر صفحه ی 170 نقل کرده است.

آقای شبیری پاسخ می‌دهند که درست است مردها درایت بیشتری دارند و مادرها عواطف بیشتر، اما مناط ولایت از طرف شارع چیست؟ نمی‌دانیم. شاید یک ملاکی باشد که در بعضی از موارد ولایت مادر از ولایت عمو و برادر بیشتر باشد، مثلا آشنای به احوال و روحیات او بودن و دلسوزتر بودن، کجا مادری دلش می‌خواهد کوچک‌ترین خمی به ابروی فرزندش بیاید.

لذا آیة الله شبیری می‌فرمایند ما تازه هنگامی که به سراغ عقلا می‌رویم اگر پدر از دنیا رفته باشد، قیِّم این بچه‌ها را معمولا مادر قرار می‌دهند، پس در بحث قیمومیت مادر مقدم است بر عمو و برادر. لذااین ضابطه نشد که شما بخواهید بگویید به طریق اولی مادر ولایت ندارد.

در بحث ولایت مادر نظرات تمام شد اما ولایت دایی یک کلمه هست که ان شاء الله فردا خواهیم گفت و بعد هم وارد بحث ولایت پدر و جد می‌شویم.