درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / عقد باکره رشیده / صحت اذن مادر در عقد / بررسی ادله نافیه

ولایت مادر بر عقد نکاح

کلام ما در اولیاء عقد نکاح بود از جمله یکی از افرادی که محل کلام هست، مادر می‌باشد، ادله مثبته ولایت مادر بر عقد نکاح دختر را در جلسه قبل بیان کردیم و نقد کردیم. امروز ادله نافیه را اشاره می‌کنیم. در ادله نافیه قبلا این دلیل روایی آن را خوانده بودیم وبحث کرده بودیم و آن روایت صحیحه محمد بن مسلم است، سریع اشاره ای اجمالی می‌کنم. احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن ابی عمیر عن صفوان عن العلاء عن محمد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام .... وسائل جلد 20 ابواب عقد نکاح، باب 4 حدیث 5[1] فی الصبیِّ یتزوَّج الصبیَّة یتوارثان؟! روایت این است که محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند، اگر صبی با صبیه ازدواج کند و یکی از این دو از دنیا برود آیا از هم دیگر ارث می‌برند؟ حضرت فرمود، اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم. پدر و مادر به عقد در آورده باشند از هم دیگر ارث می‌برند. اگر عقد بسته علقه زوجیه منعقد است و از هم دیگر ارث می‌برند. شاهد استدلال اطلاق اللذان زوجاهما می‌باشد. اگر پدر و مادر نبودند، یکی از وجوه نبودن می‌شود تنها مادر بودن، اگر پدر و مادر هر دو با هم عقد را بستند عقد صحیح است اما اگر مادر تنها، عقد را منعقد کند عقد صحیح نیست. پدر تنها هم می‌تواند از این استفاده کنیم که عقد صحیح نیست، اما به ادله دیگر که مراجعه می‌کنیم دیگر حق سلب ولایت پدر را نداریم. حالا به نظر ما این روایت می‌شود از ادله مثبته.

دلیل دوم

روایاتی که بیده عُقدَةُ النکاح را بیان می‌کند، می‌بینیم روایت ابی بصیر به عنوان نمونه این طور آمده است، عن أبي عبدالله عليه‌السلام عن الذی بیده عقدةُ النکاح قال : هو الأب ، أو الأخ ، أو الرجل يوصى إليه ، والذي يجوز أمره في مال المرأة، الان اینجا اب و أخ و پدر و برادر را گفته‌اند اما سخنی از مادر نیامده است.

عدم ذکر مادر دلیل بر این است که او چنین ولایتی ندارد. این روایت فراوان است و در آن‌ها صحیحه و غیر صحیحه هم داریم.

دلیل سوم

روایاتی که فقط اذن ابیها دارد؛ صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما علیه السلام[2] ، قال لا تستأمر الجاریه فی ذلک اذا کانت بین ابویها، یعنی جاریه و دختری که کوچک است و در خانه در و مادر هست از این نظر خواهی در امر ازدواج می‌شود. لیس لها مع الاب أمرٌ. وقتی که پدر هست برای این جاریه امری نیست، امر فقط برای پدر هست.

می‌گوید من سوال کردم که آیا این طوری هست؟ قال علیه السلام، یستأمرُ‌ها کل احد ما عدا الأب[3] . این روایت صحیحه است. باب 4 حدیث 3. و عن عدةٍ من اصحاب. و عن محمد بن یحیی، شیخ کلینی، از محمد بن یحیی، از احمد بن محمد بن عیسی .....

دو بار تصریح می‌کند که لیس لها مع الاب أمرٌ، دیگر اینکه یستأمرها کل أحد ما عدا الاب.

بنده از این روایت یک استفاده سومی هم می‌کنم، در این روایت آمده است که اذا کانت بین ابویها، معلوم می‌شود آنهایی که می‌گویند بین ابویها، ناظر به شخصی است که در خانه پدر و مادر هست و کوچک است. ناظر به این نیست که پدر مستقلا و مادر مستقلا ولایت دارد.

یکی همین روایت باب4 حدیث3 که می‌گوید فقط پدر ولایت دارد، یکی باب 9 حدیث 4، عن محمد بن علی بن محبوب، یعنی شیخ طوسی، عن العباس عن سعدان بن مسلم، قال اباعبدالله علیه السلام: لابأس بتزویج البکر اذا رضیت بغیر اذن ابیها.[4]

باب 4 حدیث [5] 2، باب 3 حدیث14[6] ، باب 6 حدیث5[7] ، باب 6 حدیث 1 که اتفاقا باب 6 حدیث 1 صحیحه هم می‌باشد. باب 6 حدیث [8] 1، محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن محمد بن اسماعیل بن بزیع، قال سئلت ابالحسن علیه السلام عن الصبیة، یزوِّجها ابوها ثم یموت و هی صغیره، فتکبر قبل ان یدخل بها زوجها، یزوج علیه التزویج او عود الامر الیها؟! آیا آن تزویج قبلی ماضی و گذرا است یا امر به دست خود این دختر است؟! حضرت فرمودند: یجوز علیها تزویج ابیها. همان ازدواجی که پدر قبلا منعقد کرده است جاری و انفذ است برای این دختر. این از متن روایت استفاده می‌شود که حدوث زواج در زمان صغر این دختر بوده است البته بقاء اگر میگفته‌اند می‌تواند به دست خود دختر باشد این از ادله ای بود که تفصیل می‌دهد بین صغر و عدم صغر، اما از اینکه فرمودند همان عقد پدر باید ماضی و گذرا باشد، کاملا استفاده می‌شود که پدر حق ولایت داشته است.

از این روایت استفاده می‌شود که مادر ولایت ندارد، چون نه منطوقش این مطلب را می‌گوید و نه مفهومش، لذا بعضی مثل آیة الله شبیری زنجانی که این آدرس‌ها را داده‌اند ما همراهی با روایات ایشان نداریم.

دلیل دیگری که ایشان اقامه کرده‌اند تسلُّم عامّه است، تسلُّم و پذیرش عامه یعنی اینکه عامه که معاصر اهل بیت علیهم السلام بوده‌اند اتفاق نظر دارند که مادر ولایت ندارد و ائمه (علیهم السلام) نه تنها این نظر را رد نکرده اند، بلکه با سکوت و عدم ردعشان امضا کرده اند، چون اگر قرار بود مادر ولایت داشته باشد، اولا، این قضیه عام البلوی هم هست، ثانیا، اگر ائمه مخالفت کرده بودند، به ما هم این مخالفت می‌رسید. مانند قیاس که عامه به آن معتقد هستند، ائمه چقدر با صراحت بیانات متعدد فرموده‌اند که قیاس در دین ما راهی ندارد.

نکته دیگری که ایشان می‌فرمایند این است که می‌گویند محیط صدور قرینه است که سخن مادر جنبه اخلاقی دارد، نه اینکه نسبت به نساء و بنات عرب جاهلی اهتمامی نداشته، اهل بیت (علیهم السلام) در مقام استیفاء حق آن‌ها هستند، می‌خواهند بگویند که تو در زندگی پدر و مادری و بعد پدر هم وقتی از دنیا رفته، مادر دلسوز است، مادر بررسی می‌کند، در واقع یک تذکر اخلاقی است. ایشان می‌فرمایند که چون مسئله عام البلوی است، اگر مادر قرار بود که ولایت داشته باشد تصریح می‌کردند و حال اینکه روایتی که تصریح به ولایت مادر بکند وجود ندارد.

لذا شیعه که قائل هستند مادر ولایت ندارد و اجماع هم دارند علی الظاهر مخالفی هم نیست، لذا ایشان می‌فرمایند که ما بر همین سخن هستیم. بنده عرض می‌کنم که اگر می‌خواستیم این را بگوییم که مادر ولایت دارد ولو اینکه ما چند حدیث خواندیم اما انصافا از هیچ کدام از احادیث تصریح به ولایت مادر استفاده نشد، چند تا از روایت هم با کلمه بین ابویها می‌خواستند استدلال کنند، لذا ادله مثبته روایت مادر قاصر الدلاله هستند و ادله نافیه مقدم اند. اما با توجه به جایگاه بسیار رفیع مادر، حتما خوب و پسندیده است که در مسئله ازدواج نظر مادر را هم جویا بشوند، خصوصا وقتی که پدر از دنیا رفته باشد.

بررسی ولایت برادر

نسبت به ولایت برادر قبل تر روایاتی را عرض کردم لکن روایات جدیدی را پیدا کردم. در ولایت برادر ادله نافیه یکی آن روایت داوود بن صرحان بود، سند آن هم صحیحه بود. عن داوود بن سرحان عن ابی عبدالله علیه السلام فی رجل یرید ان یزوج اخته قال یؤامرها و إن سکتت فهو اقرارها و إن أبت لم یزوجها، فإن قالت زوجنی فلانا زوجها ممن ترضی[9] ، تصریح در این است که ملاک نظر خود دختر است.

روایت دوم صحیحه حلبی است، سئل عن رجلٍ یرید أن یزوج اخته قال یؤامرها،(شبیه همان روایت) و إن سکتت وهو اقرارها و ان ابت لا یزوجها[10] ، تصریح در این است که برادر می‌تواند خواهرش را به عقد برساند در صورتی که خواهر انکار کرد.

روایت سوم[11] ، روایت عبید بن زراره است، مرحوم کلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن عبدالعزیز العبدی، عن عبید بن زراره عن ابی عبدالله علیه السلام (اگر صحیح نباشد موثقه هست)، قال سئلته عن مملوکةٍ کانت بینی و بینها .... بین من و وارثی که با من هست. ما این جاریه را آزادش کردیم. یک برادری دارد که برادر نیست این هم باکره است یجوز، فاعتقناها، ما این جاریه را آزادش کردیم، ولها أخٌ غائب و هی بکر، أ یجوزنی أن اتزوج‌ها او لا یجوز الامر الا بامر اخیها. صریح در محل کلام ما می‌باشد. کنیز یک برادری دارد و برادر اینجا نیست آیا باید صبر کنیم از برادر اجازه بگیریم یا اینکه نیازی به اجازه نیست؟! حضرت فرمودند بلی؛ بلی حضرت یعنی نیاز به اجازه ندارد، لا یجوز نیست بلکه یجوز بغیر امر اخیها؛ بلی یجوز ذلک أن تَزوَّجَها یا اینکه یجوز ذلک أن تُزَوِّجَها، یعنی تو می‌توانی با این خانم ازدواج کنی. قلت: أفأتزوَّجها إن اردت ذلک، اگر اراده کردم می‌توانم با او ازدواج کنم. قال نعم.

آیة الله شبیری می‌گویند این روایت و روایت قبل نفی ولایت برادر به نحو کلی نکرد. هم روایت داوود بن سرحان هم روایت عبید بن زراره، می‌توان استفاده نمود که مورد این دو روایت خواهر کبیره است.

ایشان می‌گویند این دو روایت می‌گوید یؤامرها، اقرارها، أبت و تعابیر شبیه این، ایشان می‌گویند پس در اولی منظور این است که حق اظهار نظر دارد و کبیره است، در روایت عبید بن زراره معلوم می‌شود که امر ازدواج به دست خودش است، پس این هم صغیره نیست؛ پس مورد دو روایت کبیره است و صغیره نیست و نفی ولایت بر کبیره دلالت بر نفی ولایت به نحو مطلق می‌کند، یعنی شاید بر صغیره ولایت داشته باشد.

اشکال: اولا ترک الاستفصال مفید للعموم. اگر قرار بود بر ثیبه ولایت داشته باشد، حضرت باید در مقام جواب سؤال می‌کردند از راوی، آیا این دختر صغیره است یا کبیره ؟ اگر کبیره است ولایت ندارد، اما اگر صغیره است ولایت دارد، از اینکه حضرت ترک کردند طلب تفصیل را، استفاده می‌شود که مطلقا ولایت ندارد. ثانیا، این تعابیر یؤامرها و اقرارها و أبت مگر الزاما حتما در مورد کبیره ثابت است؟! خیر. یک دختری تا خون حیض ببیند می‌شود کبیره، این بنده خدا به یک روز همه موانعش برطرف شد؟! یؤامرها یعنی او کبیره است و اقرار‌ها و ابت و امثال این ها. لذا ما با ایشان در این تعبیر همراهی می‌کنیم و به نظر می‌رسد که فرقی می‌کند، چه کبیره و چه صغیره، البته ایشان این تفسیر را می‌پذیرند اما می‌گویند مستفاد از این ادله این است که ناظر به کبیره است.

روایت بعد، روایت ولید بیّاعِ الأسفاط است، باب 7 حدیث چهارم[12] ، و عنه یعنی ابی علی اشعری، مرحوم کلینی از ابی علی اشعری نقل می‌کنند، از محمد بن عبد الجبار و باز از محمد بن اسماعیل، هردو ِاین دو از فضل بن شاذان جمیعا، عن صفوان عن ابن مسکان، عن ولید وٍ بیَّاعِ الأُسفاط قال: سئل ابو عبدالله ع و انا عنده عن جاریة کان ولها اخوان زوَّجها الاکبر بالکوفه و زوجها الاصغر بارض اخری قال الاول بها اولی الا ان یکون الاخر قد دخل بها فان دخل بها فهی امراته و نکاحه جائز. در این روایت حضرت می‌فرماید أوّلی، أولَی است الا اینکه دومی اگر دخول کرده است زن او است، نکاحشان هم نکاح جائز است. جائز به معنای ماضی و گذرا بودن عقد است، جائز اینجا با جائزی که در عقد جائز گفته می‌شود فرق دارد.

آیة الله شبیری می‌گویند این به قرینه اینکه ردّ به دست دختر است پس معلوم می‌شود که دختر کبیره است. چون گفته شده نکاحه جائز ما می‌فهمیم که دختر کبیره است و الا از راه دیگری می‌توان اثبات کرد.

ایشان می‌گویند کبیره است و استدلال ایشان این است که تفصیل داده‌اند بین دخول و عدم دخول، از اینکه تفصیل به قید دخول و عدم دخول داده‌اند معلوم می‌شود که برادر‌ها اختیار عقد را نداشتند و عقد، عقدِ فضولی بوده است و خواهر با دخول و پذیرش آن، یکی از عقد‌ها را امضاء کرده و دیگری را رد کرده است ولو اینکه بهتر بود عقد برادر بزرگتر را امضاء کند اما دلش خواسته است که با امضاء دخول، عقد برادر دوم را بپذیرد. آیة الله شبیری می‌فرمایند از اینکه تفصیل بین دخول و عدم دخول است معلوم می‌شود که برادر‌ها اختیار عقد نداشته‌اند و عقدشان فضولی بوده است، از اینجا استفاده می‌شود؛ بعد ایشان می‌گویند که ما اشکالی داریم و آن این است که به قرینه اینکه امضاء و رد به دست دختر است معلوم می‌شود که دختر کبیره است.

اشکال: از کجای این روایت استفاده می‌شود که امر نکاح به دست دختر است؟! کلمه نکاحه جائز این معنا را می‌دهد که الأوَّلُ لها أولی، بالاخره یکی از آن‌ها درست است و اوَّلی أولی است، مگر این که به دومی دخول کرده باشد و نکاحه جائز. این جائز در مقابل لازم نیست. عقد لازم عقدی بود که حق فسخ در آن نیست بر خلاف آن عقد جائز، این اصطلاح فقهاست، اما در اصطلاح روایی وقتی گفته می‌شود نکاحه جائز به این معنا نیست که امرش به دست دختر است و ان شائت قبلت و لم تَشَیء ردَّت. خیر؛ نکاحش تماما گذرا و ماضی است. ممکن است بگوییم به قرینه مجموعه روایات استفاده کنیم که این دو روایت از قبل وکالت در اجرای عقد را داشته اند. این را ممکن است بگوییم اما آن را که آیة الله شبیری فرمودند را ما همراهی می‌کنیم.