درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / عقد باکره رشیده / صحت اذن برادر در عقد

سخن ما در این بود که آیا مادر بر عقد دخترش ولایت دارد یا ندارد. بحث مفصل کردیم و ادله مثبته و نافیه را بیان کردیم و به این نتیجه رسیدیم که مادر ولو اینکه حق عظیمی بر گردن فرزند دارد، اما ثابت شد که ولایت بر عقد دخترش ندارد. عمو و دایی قبلا بحث شد. اجماع و عدم خلاف داریم نسبت به دایی، وقتی در عمو ولایتی نباشد در دایی به طریق اولی ولایتی نیست، به این خاطر که عمو برادر پدری است که پدر ولایت بر صغیر دارد، او وقتی ولایت نداشته باشد، دیگر دایی ولایتی ندارد زیرا برادر مادری است که اصلا ولایت ندارد.

رسیدیم به برادر که آیا برادر بر خواهر ولایت دارد یا ندارد؟ عرض کردیم یکی از ادله مثبته عبارت صحیح السند محمد بن مسلم بود و ابی بصیر که از حضرت پرسیدند چه کسی ولایت بر دختر دارد؟ سوال کردند که من بیده عقدةُ النکاح چه کسی است؟ حضرت فرمودند که الأقوی الأخ، برادر را هم در دل این عقدةُ النکاح آوردند، از این عبارت معلوم می‌شود که برادر ولایت دارد.

اما این استدلال مخالف اجماع است. یعنی شیعیان اجماع دارند که برادر ولایت ندارد. اما مراد از من بیده عقدةُ النکاح که حضرت فرمودند برادرش هست و شما دارید می‌گویید مراد برادری است که وکالت دارد، لذا باید دیگرانی هم که وکالت دارند می‌آمد.

[ ٢٧١٧٦ ] ٥ ـ وعن إسحاق بن عمار قال : سألت جعفر بن محمد عليه‌السلام عن قول الله: (إلا أن يعفون) قال: المرأة تعفو عن نصف الصداق، قلت: ( أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح )؟ قال : أبوها إذا عفا جاز له ، وأخوها إذا كان يقيم بها وهو القائم عليها فهو بمنزلة الاب يجوز له، وإذا كان الاخ لايهتم بها ولايقوم عليها لم يجز عليها أمره [1] ؛ این الا ان یعفون ناظر به خانمی است که طلاق داده شده است و مهریه را عفو کرده است، یعفون صیغه جمع مؤنث غائب است، مگر این که این خانم ها عفو کنند و از مهریه شان بگذرند، خانمی که از مهریه اش گذشته است پرداخت مهریه توسط شوهرش دیگر واجب نیست. می‌گوید حضرت فرمودند خانمی هست که آمده است از نصف مهریه گذشته، اگر دخول نشده باشد حداکثر نصف صداق را مالک است، اگر از همین نصف صداق هم بگذرد دیگر هیچ چیزی بر ذمه شوهر نیست.

در ادامه روایت آمده است یا خود خانم از مهریه اش بگذرد یا کسی از مهریه بگذرد که عقده نکاح و اختیار نکاح به دست اوست؛ قال ابوها اذا عفی جاز له، پدرش اگر از نصف مهریه گذشت جایز است بر او، و اگر اقامه این عقد زواج به دست برادر بوده، اینجا برادر جای پدر می‌نشیند. یجوز له.

از این روایت می‌فهمیم که پدر معلوم است اما برادر اگر حقی را بر خواهر اقامه می‌کند و قائم بر او باشد تازه می‌شود بمنزلة الأب، برداشت آقای شبیری زنجانی این است که برادر از خواهر وکالت دارد، چون یقیم علیها، معلوم می‌شود که برادر به نحو مطلق نیست.

اگر قرار این بود که برادر ولایت داشته باشد دیگر در روایت تفصیل داده می‌شد. از این تفصیل معلوم می‌شود برادر به نحو مطلق ولایت بر ازدواج خواهر ندارد. تا اینجا عمو و دایی و برادر را گفتیم و اثبات کردیم که ولایت ندارند. البته پدر و جد ولایت دارند اما مقدار ولایتشان چقدر هست آن خواهد آمد.

اما مسئله بعد؛ مرحوم صاحب عروه فرمودند تثبت ولایة الأب و الجد علی الصغیرة و المجنون المتصل جنونه بالبلوغ بل و المنفصل علی الأقوی و لا ولایة لهما علی البالغ[2] . چند فرض هست که محل کلام است. اگر این بچه پسر نا بالغ، بچه دختری که نابالغ است، نسبت به ولایت او مرحوم صاحب عروه می‌فرمانید که پدر و جد ولایت دارند، چه دختر و چه پسر. دو، در مجنونی که متصل باشد جنونش به بلوغ. ولایت پدر و جد بر بالغ بحث اصلی ما می‌باشد و خواهد آمد. در این مسئله پدر و جد بر دختر و پسر صغیر ولایت دارند که باید دلیلش را بیاوریم و همچنین بر مجنون، جنون را صاحب عروه دو قسم کرده است، فرموده و المجنون المتصل بلوغه بالجنون، یعنی پسر یا دختری که قبل از بلوغ دیوانه بوده و تا بعد ازبلوغ هم ادامه دارد، اما محل بحث ما بالغ مجنون است. گاهی جنون منفصل از بلوغ است یعنی قبل بلوغ مجنون نبوده و بعد از بلوغ مجنون می‌شود. این می‌شود و المنفصل جنونه عن البلوغ. دلیل اول برای اینکه جنونی متصل به بلوغ بود. به تعبیر دیگر از صباوت این جنون داشته و بعد هم که بالغ شده کما کان مجنون است. این جا ادله لفظیه کم است، لذا بزرگان رفته اند به دنبال اصل، اصلی که جاری کرده اند می‌گویند فاضل قطیفی در اینجا گفته است که ما تردید داریم که آیادر هر دو باید قائل به ولایت پدر و جد بشویم یا هیچکدام؟! اما سایر بزرگان گفته اند که در جنون متصل ما قائل می‌شویم که ولایت پدر و جد محفوظ است یکی به خاطر اجماع، یعنی بچه ای که از بچگی مجنون بوده است، تا زمانی که بچه بوده است پدر و جد ولایت داشتند الان هم که بالغ است اجماع داریم که پدر و جد بر مجنون متصل جنونه بالبلوغ ولایت دارند. این از دلیل اول که اجماع بود.

دلیل دوم، استصحاب است، می‌گویند قبلا که این بچه دیوانه بود، ولایت داشتند، الان هم که بالغ شده است استصحاب می‌کنیم ولایت پدر و جد را بر این بچه. نسبت به ولایت در دوران بچگی نیز اجماع داریم. فعلا فرض را بر این می‌گذاریم که پدر و جد در دو حالت بر بچه ولایت دارند. در حالتی که بچه مجنون باشد و بعد از بلوغ هم مجنون بماند استصحاب می‌کنیم ولایت را، این استصحاب در منفصل جنونه عن البلوغ دیگر جاری می‌شود چون هیئت اتصالیه از بین رفت. این بچه تا زمانی که بچه بود دیوانه بود، کبیر که شد عاقل شد زیرا منفصل است. دوباره دیوانه شد. چه زمانی برای پدر ولایت باقی بود؟! تا قبل از بلوغ. بعد از بلوغ فاصله ایجاد کرد و بچه عاقل شد در اینجا دیگر پدر هیئت اتصالیه بلوغ برای او نقض شد و الان که این بچه بالغ هست و دیوانه شده است می‌تواند همان ولایت قبل از بلوغ آن را استصحاب کند.

عدم ولایت یک دلیلش اصل اولی است، هیچ کس به طبع اولی بر دیگری ولایت ندارد، دلیل دوم هم، استصحاب عدم ولایت است که حالا باز باید بحث کنیم.

اینجا آیة الله خویی دو اشکال می‌کنند، می‌گویند اینجا شبهه حکمیه است که دارید استصحاب می‌کنید. آیا ولایت برای پدر و جد بعد از بلوغ این بچه مجنون ثابت است یا نه، شما استصحاب می‌کنید وجود ولایت را و ده ها حکم در پرتو ولایت برای این آقا بار می‌کنید و ما آیة الله خویی قائل هستیم که استصحاب در احکام کلیه جاری می‌شود. این بحث علی المبنا است.

اشکال دوم: آیة الله خویی می‌فرمایند اینجا کلی قسم ثالث است به این خاطر که موضوع ولایت جد و پدر صغیر بوده است و الان صغر از بین رفته است و شک داریم که آیا جنون ولایت آور هست یا نیست؟! خودصغر موضوع ولایت بوده است. لذا حالت سابقه قابل استصحاب برای جنون نیست. موضوع عوض شد.

ایشان می‌گویند و بعبارةٍ أخری، ان الولایة المسببة من الصغر قد زالت جزماً. ولایتی که مسبب از صغر بوده است قطعا از بین رفته است چون بالغ شده، و انما الشک فی ثبوت ولایةٍ جدیدةٍ، غیر الولایة الأولی، شک می‌کنیم که آیا ولایت جدید آمده است یا اینکه نه، این ولایت جدید به اعتبار جنون است. در این ولایت، فلا یفرق الحال فیها بینما کان متصلاً بالصغر و بینما کان منفصلا عنه، دیگر فرقی می‌کند، در منفصل آن هم همین حرف هست در متصل هم همینطور. در منفصل راحت تر بود برای ما که بگوییم استصحاب جاری می‌شود.

ایشان می‌گویند متصلش هم استصحاب جاری می‌شود به این خاطر که موضوع عوض شده است. و ان لم یقم الدلیل علیها فلا تثبت فیه کلتا الحالتین، به نظر ما در هر دو حالت استصحاب قابل جریان نیست. نه به اعتبار اینکه حالت اتصالیه قطع شده است، قبل از او به اعتبار اینکه شرط استصحاب رعایت نشده است ( بقاء موضوع).

در ما نحن فیه یک ولایت آمده است، این ولایت فردش صغر و صغیر بوده است و یقین داریم که این ولایت از بین رفته است این کلی ولایت بر صغیر، حال شک داریم که آیا لحظه بلوغ به اعتبار جنون آیا ولایتی آمده است یا نه، می‌شود استصحاب کلی قسم ثالث، در اینجا دیگر استصحاب قابل جریان نیست.

نکته ای که باید به آن توجه کرد که دچار اشکال نشویم این است که یک موضوعی در این جا آمده و رفته است، می‌خواهیم ببینیم عنوان جدیدی آمده است یا نیامده است.

آیة الله شبیری زنجانی به کلام آیة الله خویی اشکال می‌کنند و آن اینکه ما برویم ببینیم در نظر عرف موضوع ولایت آیا ذات صغیر و مجنون است، صغر وجنون حالت موضوع است نه خود موضوع، پس موضوع ذات صغیر و مجنون است، به تعبیر ایشان صغر و جنون حیثیت تقییدیه ندارند، نیامده اند موضوع را قید بزنند که ذات صغیر و مجنون است، نه؛ به تعبیر ایشان عنوان صغر و جنون. (خود بچه) اگر خود آن بچه باشد، ایشان می‌فرمایند حیثیت می‌شود حیثیت تعلیلیه، اما اگر صغیر و مجنون باشد، حیثیت صغر و جنون می‌شود حیثیت تقییدیه.

ایشان می‌فرمایند اگر حیثیت تعلیلیه بود بر صغر و جنون استصحاب قسم دوم جاری می‌شود. استصحاب قسم دوم یعنی اینکه می‌دانیم برای پدر و جد یک ولایتی حادث شده بود ولی می‌دانیم که این چقدر قابلیت بقاء دارد، آیا قابلیت بقائش کم است که تا زمان بلوغ باشد، یا قابلیتش بیشتر است که بعد ازبلوغ را هم شامل می‌شود، این می‌شود استصحاب کلی قسم سوم.

نتیجه اینکه اگر گفتیم صغر و جنون حیثیت تقییدیه دارد و در واقع صغر و جنون از حالات موضوع اند نه قید موضوع، اینجا به نظر آیة الله خویی صغر و جنون نسبت به این فرد خصوصیتی ندارد و می‌شود کلی قسم دوم و کلی قسم سوم نیست. اگر گفتیم صغر و جنون حیثیت تقییدیه دارند، آن صغر مدخلیت داشته، جنون مدخلیت داشته، اینجا سخن شما درست است.

حاصل بحث: اثبات کردیم برادر ولایت ندارد، بحث مجنون رسیدیم و عرض کردیم که جنون دو قسم دارد: جنون متصل به بلوغ و دیگری جنون منفصل از بلوغ. در جنون متصل به بلوغ گفته اند که اجماع داریم بر ولایت و بعضی ها هم گفته‌اند که استصحاب می‌کنیم وقتی که این بچه صغیر و مجنون بود، پدر ولایت داشت، الان هم بعد از بلوغ آن می‌گوییم ولایت محفوظ است، جریان استصحاب در منفصل مشکل است. مرحوم آیة الله خویی دو اشکال کرده بودند، آیة الله شبیری زنجانی نپذیرفتند، گفتند باید تفصیل داد که حیثیت تقییدیه باشد یا تعلیلیه و ما از کتاب جواهر هم آدرس دادیم که اصلا در جنون متصل به بلوغ، دلیل ما فقط استصحاب نیست. ادله دیگری هم داریم که خواهد آمد.