درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / عقد باکره رشیده / صحت اذن مادر در عقد / بررسی ادله نافیه

سخن ما در جلسه قبل در مورد مجنون بود، البته عرض کردیم که دو قسم است، یک قسم که جنونش متصل به بلوغ باشد یعنی در زمان صغر سن مجنون بوده و با همین حال منتقل شده است به بلوغ. در اینجا عرض کردیم که اختلافی نیست در اینکه پدر و جد ولایت دارند، هم در مجنون و هم در مجنونه. حتی ادعای اجماع و نفی خلاف در این سخن شده است، لذا جایی برای تردید نیست.

بحث مجنون منفصل

انما الکلام در مجنون منفصل است، یعنی یک مقداری در بچگی مجنون بود، از بلوغ که گذشت عاقل شد و دوباره مجنون شد و یا اینکه از اول عاقل بود و بخشی از دوران بلوغش با عقل سپری شد و بعدا مجنون شد. بالاخره مجنون به جنون متصل یعنی جایی که یک بازه زمانی در سن بلوغ این بنده خدا عاقل بوده است.

در مجنون به جنون متصل، مرحوم صاحب جواهر در جلد 29 صفحه [1] 187 می‌فرمایند ما اول جنون متصل را ببینیم دلیلش چیست، بعد جنون متصل. چون جنون متصل را گفتیم دیگر تکرار نمی‌کنیم اما ایشان فقط سه دلیل می‌آورند یکی اجماع است همچنان که الان اشاره کردم و دیگری استصحاب است، چون وقتی این بچه صغیر بوده، پدر و جد پدری بر او ولایت داشتند، حالا هم که کبیر شده و کماکان دیوانه است ولایت پدر و جد پدری کافی است. دلیل سوم هم خبر ابی بصیر بود در تفسیر من بیده عقدةُ النکاح که دیگر تکرار نمی‌کنیم.

اما صاحب جواهر می‌فرمایند، در جنون منفصل که طرف بالغ شده است و رشد پیدا کرده، به این خاطر که اگر بالغ بشود و رشد پیدا نکند آن را هم می‌توانیم بگوییم که کماکان ولایت پدر و جد پدری باقی است. پس صاحب جواهر محلِّ کلام را می‌برد به جنون متصل، آن هم این حدِّ فاصله بلوغ و رشد بوده است. یعنی بچه مجنون است، بالغ که شد عاقل و رشیده شد، بعد از او از نو دیوانه شد، این محل کلام است.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند کلام علما اطلاق دارد، یعنی در کلام اینها هم جنون متصل و هم جنون منفصل محل کلام است. هم در جنون متصل و هم در جنون منفصل قائل هستند که پدر و جد ولایت دارند، اطلاق کلام علماء این است؛ اما نمی‌خواهیم بگوییم که این اطلاق برای ما حجت است، دارند تشریح می‌کنند فضای فکری و حکمی فقها را. صاحب جواهر بعد می‌گویند که ما هنگامی که به ادله مراجعه می‌کنیم، دلیل اول اطلاق و نص است. نص مطلق است، نصوصی که می‌گویند پدر و جدّ بر مجنون ولایت دارند نمی‌گویند مجنون به جنون متصل یا مجنون به جنون منفصل، اطلاق دارد.

پس دلیل اول اطلاق روایات است. به روایات اشاره نمی‌کنند، ولی روایاتش در بحث جنون در وسائل می‌توانید پیدا کنید.

دلیل دوم می‌گویند اصلا عود ولایت نیست. اینطور نیست که بگوییم در زمانی که مجنون بوده و بچه بوده پدر ولایت داشته، در فاصله ای که بالغ و رشیده شده، پدر ولایت نداشته است، دوباره که مجنون شد این ولایت بر می‌گردد. ایشان می‌گوید اصلا عود ولایت نیست. لأن ولایتهما ذاتیة.

صاحب جواهر می‌گویند ولایت پدر و جد یک ولایت ذاتی است، منوط به اشفاقشان است، یعنی این اشفاق و اینکه اگر بچه ضرر ببیند پدر و جد خودشان را متضرر ببینند، این ولایت باقی است اصلا عود نشده است. به تعبیر دیگر در دوران صغر و جنون ولایت هست، در دوران بلوغ و رشد هم همان ولایت هست، آن ولایت ذاتی، ولایت به اعتبار اشفاق فرد دختر نه ساله اگر عاقله شد، پسر 15 ساله اگر عاقله شد باز هم همان ملاک ولایت پدر و یا جد پدری باقی است، ملاکش اشفاق و دلسوزی و به حال او توجه کردن و اگر بچه اشکالی متوجه اش بشود و ضرری ببیند انگار پدر و جد ضرر دیده اند، این عود نیست، همان است، بقاء است. لذا مرحوم صاحب جواهر می‌گویند در جنون منفصل هم این دو دلیلی که ما گفتیم ولایت به قوت خودش باقی است. ایشان می‌گوید ضابطه همان اشفاق است.

بعد ایشان اشکال می‌کند که اولا نصی که اطلاق داشته باشد کجاست؟ شما یک نصی می‌آورید که از آن نص اطلاق استفاده بشود و بعد با توجه به اطلاقش بگوییم جنون ادواری و جنون منفصل و متصل هردو را شامل می‌شود، نصی که اطلاق داشته باشد کجاست؟! خود صاحب جواهر هم این نکته را بیان می‌کنند.

نکته دوم این است که اگر بگوییم ولایت پدر و جد ولایت ذاتی است، آیا این لازمه اش این است که در دوران بلوغ و رشد هم ولایت داشته باشند؟! دوران صباوت و جنون ولایت داشته اند. اما در دوران بلوغ و رشد که ولایت نداشته اند، آری دوباره که مجنون شده اند محل کلام ماست، ما می‌خواهیم ببینیم این دختر یا پسری که مجنون شده اند، پدر و جدّ ولایت دارند یا ندارند؟! این محل کلام ماست.

ایشان می‌فرمایند داخل در الامام، یا الحاکم ولیُّ من لا ولیَّ له می‌شود، یعنی ولایتش منتقل می‌شود به حاکم چون ادله نتوانست جنون منفصل را در بر بگیرد؛ در جایی که ولایت داشته باشند دیگر نیازی به ولایت حاکم نیست. اما اگر ولایت نداشتند نیاز به ولایت حاکم هست، اینکه پدر و جد ولایت داشتند اثبات نشد.

صاحب جواهر می‌گویند ولایت پدر و جد پدری در جنون منفصل اثبات نشد، لذا داخل در یک عنوان جدید می‌شود؛ عنوان جدید این است که الحاکم ولیُّ من لا ولیَّ له، و شاهدش این است که ا حتی اگر در جنون متصل اجماع بر ولایت نمی‌داشتیم در آن جا هم می‌گفتیم که اصلا ولایتی در کار نیست، به این خاطر که ولایت به اعتبار صغر بوده است، الان بعد از بلوغ ولو در جنون متصل، این در حال حاضر صغیر نیست، بلکه کبیر است. پس در همان جنون متصل هم باید می‌گفتیم پدر و جد پدری بر بالغ مجنون متصل ولایت ندارد،.

آری انما الکلام در اجماع است که بنابر اجماع چاره ای نداریم جز اینکه بگوییم در جنون متصل حال که بالغ شده است ولایت دارند پدر و جد، یعنی ایشان می‌خواهند بگویند اینقدر مطلب از طرف منفصل واضح است که ولایتی برای جد و جد پدری نیست که در جنون متصلش علی کنا و خلِّینا و أنفسنا و اجماعی نبود باز هم می‌گفتیم ولایت برای پدر و جد پدری نیست، چون سرِّ همه شان به صغر بر می‌گردد، الان مجنون کبیر است پس پدر و جد باید ولایت نداشته باشند، آری ما اجماع داریم بر ولایتشان می‌پذیریم.

علماء در مجنون به جنون متصل اینکه گفته اند ولایت باقی است به دو اعتبار می‌گویند، در زمان صغر به اعتبار صغرش می‌گویند، در زمان کبر و جنون به اعتبار جنونش می‌گویند، چه اشکال دارد به دو اعتبار باشد؟ بگویید این حرف در جنون منفصل هم می‌آید.

در جنون منفصل در زمان کبر و عقل و رشد ولایت رفته است، دوباره مجنون که شد ولایت می‌آید. این را تمام عقلاء عالم می‌گویند، زمانی که شخصی دیوانه شد، حالا که عاقل نیست، باید یک نفر تمشیت امورش را بکند، یک نفر باید مصالحش را در نظر بگیرد، علی القاعده پدرش هست. اگر نبود جد پدری او، اگر نبود در آنجا دیگر اختلاف است، ممکن است عقلاء بگویند برادر بزرگ تر، ممکن است عقلاء بگویند مادر، ممکن است عقلاء بگویند جد مادری، اشکالی ندارد، اما چون ما دلیل خاص داریم که این ها ولایت ندارند، اینجا می‌گوییم نه تنها امضا نشده بنای عقلاء بلکه رد هم شده است، انتهای امر پدر و جد پدری می‌ماند. در دوران صباوت ولو مجنون به اعتبار صباوت، یا حتی بگو به اعتبار صباوت و جنون، در جنون متصل به اعتبار جنون در جنون متصل هم به اعتبار جنون، دلیل ما چه هست، بنای عملی عقلاء است که امضاء حاکم پایش هست ولو از عدم الردع فی موضع الردع که یدل علیه الامضاء.

مرحوم صاحب جواهر در ادامه می‌گویند ما به مسالک شهید که مراجعه می‌کنیم می‌گویند اگر کسی بالغ شود سفیه، غیر از جنون، سَفَه أقلِّ از جنون است، سادگی بیش از حد را سَفَه می‌گویند. ایشان می‌گوید در آن جا گفته اند اگر بلغ سفیها، بالغ شد اما سفیه بود، این آقا ولایتش برای حاکم است، مسالک و غیر مسالک گفته اند، می‌گویند ولایت بر حاکم است و إن کان ابوه حیا، اگر چه که پدرش زنده باشد، پس طبق این بیان پدر بر سفیه ولایت ندارد، ولایت برای حاکم است، ممکن است بگوییم بر مجنون هم پدر ولایت نداشته باشد و ولایت از آن حاکم است.

شهید ثانی خودش گفته است که وإن کان للنظر فیه مجالٌ، صاحب جواهر تا اینجا هنوز اینکه برای پدر وجد پدری بر جنون منفصل ولایت باشد هنوز قبول نکردند، در ادامه می‌فرمایند ولکن مع ذلک فالانصاف قوَّةُ کون الولایة لهما فی المتجدد، ولایت پدر و جد در متجدد یعنی جنون منفصل، مرحوم صاحب جواهر می‌گویند پدر و جد در جنون منفصل ولایت داشته باشند به نظر ما قوی است، البته بعد فرض ولایتهما در جنون متصل، اگر پذیرفتیم در جنون متصل ولایت دارند، فرض قوی این است که بگوییم در جنون متصل هم ولایت دارند، خصوصا، می‌گوییم بعید نیست که در جنون منفصل هم ولایت دارند، خصوصا بعد معلومیة کون المنشأ فی ولایتهما الشفقه و الرأفة و نحوهما مما لا فرق فیه بین المتصل و المنفصل، ایشان می‌فرمایند سر این که پدر و جد بر جنون متصل ولایت دارند بر آن مجنون، شفقت و رأفت و دلسوزی و این هاست، همین ملاک در جنون منفصل هم هست.

حرف دوم ایشان، وقتی که به ادله مراجعه می‌کنیم و قرآن کریم می‌گوید ﴿وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَىٰ بِبَعْضٍ﴾ ، کدام یک اولی است نسبت به دیگری؟! قطعا پدر و جد پدری اولی است، چون آن جد پدری ولایت بر پسر خودش را دارد، پسر ولایت بر پسر خودش را دارد، پس آن جد پدری ولایت بر نوه دارند، تازه بعضی ها می‌گویند ولایت جد با ولایت پدر اگر در تعراض قرار گرفت، ولایت جد مقدم می‌شود بر ولایت پدر، حالا ﴿اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض﴾[2] ، از این هم استفاده می‌کنیم که اولوا الارحام بعضی ولایت دارند، اولویت هم با پدر است و این هم الان به جنون منفصل مجنون است و باید یک کسی به او ولایت داشته باشد و آن پدر است. خصوصا فی ما ورد فی الأب الذی عن الولد بمنزلة الرَّب، در بعضی از روایات آمده است که پدر نسبت به بچه به منزله رب است، این قدر جایگاه پدر در تدبیر امور پسرمهم است، و لا سیما اگر پسر مجنون باشد، این هم بیان سوم.

حرف چهارم، و لعله -لذا- یحکی عن القطیفی، دعوی عدم الفرق بین المنفصل و المتصل فی باب النکاح، مرحوم صاحب جواهر در مجموع به این جا رسیدند که در جنون منفصل هم مثل جنون متصل، پدر و جدّ ولایت دارند، اگر هم کسی نپذیرفت، ولایتش می‌شود از آن حاکم.

آیة الله حکیم رحمة الله علیه در مستمسک عروه جلد 14 صفحه 408[3] می‌گویند این که گفتید منشأ ولایتشان شفقت و رحمت و اینهاست و این منشأ در مجنون به جنون منفصل اند هست را از کجا آوردید؟ می‌گویند هذا التعلیل تخمینٌ، حدس است، گمان است، یقین که ندارید ملاکش این است، این اولا، به قول شما حکمت است، لا یعوَّل علیه فی اثباتِ حکمٍ شرعیٍّ، در اثبات حکم شرعی، بر صرف تخمین که نمی‌شود آدم مبنای فقهی اش را بار کند.

ثانیا صاحب جواهر می‌گوید اگر جنون ادواری بود، مثل همین منفصله یعنی یک بازه زمانی عاقل است و دیوانه می‌شود دوباره عاقل است و دیوانه می‌شود و هکذا، به این می‌گویند جنون ادواری اما اگر عاقل بوده و بعد دیوانه شده است این را نمی‌گویند جنون ادواری؛ بلکه می‌گویند جنون اطباقی، اگر دیوانگی ادامه داشته باشد می‌گویند جنون اطباقی. یعنی کل وقت را مجنون است.

صاحب جواهر گفته است، متَّجِه علی تقدیر التفصیل، اگر ما تفصیل بدهیم بین جنون متصل و منفصل، خوبش این است که لو کان الجنون، جنون ادوریاً، اگر جنون ادواری داشته است، فاتَّفق دوره متصلا بالبلوغ یعنی این 7 سالگی عاقل بوده است، 9 سالگی دیوانه شده، 11 سالگی عاقل شده، در زمان بلوغ دیوانه بوده است، یعنی جنون ادواری او متصل به بلوغ بوده است. صاحب جواهر می‌گوید کانت الولایة لهما، این از جنون های متصلی است که ولایت قطعا برای پدر و مادر هست، ولو جنونش ادواری بوده است، بعد انتهائه ارتفع، اما اگر این جنون ادواری رفت، دیگر پدر و جد ولایت ندارند. به این خاطر ولایت ندارند که خودش بالغ و عاقل است.

فاذا جاء الدور الثانی، در اینجا آقای حکیم می‌خواهند اشکال کنند، صاحب جواهر می‌گوید اگر دور دوم آمد یعنی از نو این دیوانه شد، کانت الولایة للحاکم، اینجا دیگر ولایت برای حاکم است، یعنی جنون متصل به بلوغ ولایت برای پدر و جد است، جنون منفصل از بلوغ آن هم به نحو جنون ادواری البته در جنون ادواری منفصل از بلوغ، ولایت با حاکم است. به چه دلیل در جنون متصل بگوییم ولایت برای حاکم است؟ آقای حکیم می‌گویند این که شما می‌گویید مستبعد است، اینکه لایؤوَّل علیه فی رفع الید عن الدلیل، مستبعد بودن جلوی دلیل را نمی‌گیرد. ما اگر فرض کردیم که دلیل داریم ولایت با حاکم است، الحاکم ولیُّ من لا ولیَّ له، ولایت پدر و جد را هم نتوانیم ثابت کنیم، اینکه صرف استبعاد شما مشکلی را حل نمی‌کند.

نعم، الاشکال فی دلیل ولایة الحاکم، اما اول کلام است که حاکم ولایت دارد یا ندارد. ما علی فرض این حرف می‌زنیم که از ادله اثبات ولایت حاکم شده باشد، بعد و النبوی که می‌گوید السلطان ولیُّ من لا ولیَّ له، و ان کان یقتضی ثبوت الولایة لمن لم یکن له ولیّ ولو به اصالة عدم ولایت ولی، لکنه مختصٌّ بالسلطان، ایشان می‌گویند سلطان با ولی دو چیز است، آن ادله ای که گفته است السلطان ولیُّ من لا ولیَّ له، آن فقط اختصاص دارد به سلطان بعد ولو بُنِیَ علی قیامِ الحاکمِ مقامَه به فرض بگوییم حاکم شرع هم جایگزین سلطان مملکت می‌شود، فلا اطلاق له یشمل غیر الامور الحسبیة التی تدعوا الضروره الی وقوعها، ایشان می‌گوید حداقل شامل امور حسبیه می‌شود که ضرورت آمده بگوید این ها باید در جامعه باشند.

ولایت بر مجنون آیا از امور حسبیه نیست؟! این هم از امور حسبیه است. اگر در این موارد حاکم یا سلطان و حاکم شرع ولایت نداشته باشند کار روی زمین می‌ماند؟ در نهایت شاهد حرف ما این شد که صاحب جواهر می‌گوید اگر قرار باشد تفصیل بدهیم بین متصل و منفصل، منفصل را جایی تفصیل می‌دهیم که جنون ادواری بوده باشد و جنونش متصل به بلوغ بوده است، ولایت برای پدر و مادر است، اگر منفصل از بلوغ شد، ولایت برای حاکم شرع است، بعد گفته است که هو کما تری.

ما می‌گوییم الحاکم ولیُّ من لا ولیَّ له که اول کلام است، السلطان ولیُّ من لا ولیَّ له داریم، بنابراین در حاکم که می‌مانیم در سلطان هم ولی هست ولکن اول باید ثابت بشود که ولایت دیگری نیست. باید ثابت کنیم که پدر و جد ولایت ندارند ولو با اصالة عدم ولیّ، چون در آن بازه زمانی که عاقل شده بود دیگر کسی ولیّ بر او نبود، بازه زمانی بعدش باز باید عدم ولایت را استصحاب کنیم، اگر پذیرفتیم که استصحاب عدم ولایت کسی بر او، پدر و جد جاری می‌شود، نتیجه اش این است که دوباره حکم باید به دست سلطان برود. السلطان ولیُّ من لا ولیَّ له.

اگر دست ما از سلطان خالی بود، قطعا حاکم شرع به اعتبار امور حسبیه جایگزین سلطان است. اگر حاکم شرعی هم نبود، ولایت برای عدول مؤمنین می‌رود. انصافا اگر حاکم شرع نبود پدر و جد مقدم هستند. زیرا پدر و جد یک جایگاه ویژه ای دارند چه در امور مالی فرزند و چه در امور عقدی فرزند، عقد نکاح و اینها. لذا اگر ولایت پدر و جد از راه استصحاب اثبات نشد که نمی‌شود _به این خاطر که خللی در این وسط ایجاد شده است_ حاکم ملاک است با فرض فقد حاکم یعنی سلطان، حاکم شرع ملاک است، حاکم شرع اگر نبود به نظرما پدر و جد بر عدول مومنین مقدم هستند.