درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / اذن پدر در صغیرین

کلام ما رسید به این مسئله که اب و جد ابی ولایت دارند بر صغیرین؛ یعنی چه ولد باشد و چه بنت باشد، دختر و پسر صغیره. اولین مسئله این است که آیا ولایت جد منوط به حیات اب است؟ یعنی جد آیا تنها در فرضی ولایت دارد که پدر این بچه زنده باشد یا ولایت جد، دائر مدار حیات اب که پسر آن جد است، نیست؟

مشهور فقها می‌گویند ولایت جد دائر مدار ولایت اب است، لذا اگر بچه ای، صغیری پدرش از دنیا رفته باشد دیگر جدش ولایت ندارد، جد زمانی ولایت دارد که پسر آن جد که پدر این بچه است زنده باشد، بعد تازه آن جا ولایت‌هایشان در بعضی از روایات استفاده می‌شود که ولایت جد مقدم بر پدر هست و در بعضی از روایات استفاده می‌شود که زمانا باید ببینیم کدام یک از آن دو مقدم است. حالا روایات باب 11 صفحه 289 وسائل که همه این ها مواردش در زمانی است که پدر زنده است. دلیل شما بر این مدعی چیست که ولایت جد منوط به حیات أب هست؟

دلیل اول را مرحوم فاضل هندی در کشف اللثام اینگونه آورده اند، ایشان می‌گویند ادله طرفین به نظر ما ضعیف هستند، آن هایی که می‌گویند ولایت جدّ منوط به حیات است و آن هایی که می‌گویند ولایت جد منوط به حیات اب نیست. ایشان می‌فرمایند ادله طرفین ضعیف هستند و ما سراغ اصل می‌رویم. اصل عملی هم عدم الولایة هست، اصل این است که کسی بر دیگری ولایت نداشته باشد الا ما خرج، مورد اجماعی، مورد جد است در فرض حیات پدر، پس نتیجه ای که فاضل هندی گرفتند با حرف مشهور قدماء یکی شد که ولایت جد منوط به حیات اب هست.

اشکال: بعضی از بزرگان از جمله صاحب فقه الصادق می‌گویند خیر، اینجا ادله ای که ما داریم نصوص ولایت جد اطلاق دارد، فرض حیات أب حتما در آن نیست.

شما در باب شش و یازده ببینید، فرض وجود اب، شرط نشده، اما فرض ولایت جد، وجود اب هست. لذا از روایات، استفاده نمی‌کنیم که اطلاق داشته باشد ولایت جدّ و هم فرض وجود اب، و هم فرض عدم وجود اب را شامل شود، شما روایاتش را مراجعه کنید.

[ ٢٥٦٥٢ ] ٤ ـ وعن حميد بن زياد ، عن الحسن بن محمد ، عن جعفر بن سماعة ، عن أبان عن الفضل بن عبد الملك ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال : إن الجد إذا زوج ابنة ابنه وكان أبوها حيا وكان الجد مرضيا جاز ، قلنا : فإن هوى أبو الجارية هوى ، وهوى الجد هوى وهما سواء في العدل والرضا ، قال : أحب إليّ أن ترضى بقول الجد. [1]

دلیل دوم موثقه فضل بن عبد الملک؛ مفهومش این است که اگر پدر زنده نبود، دیگر جد ولایتی ندارد، جایز نیست. از مفهوم این جمله خواستند استفاده کنند.

بزرگان می‌گویند این از آن شرط هایی است که سیق لبیان الموضوع، إن رزقت ولداً فاختنه، یعنی موضوع، موضوع ولد هست، چیز جدیدی نیست، در ما نحن فیه هم می‌گویند اگر موضوع را بیان می‌کنند، یک بچه ای بود، دختری بود، پدر داشت و جدَّش هم بود، این جدّ اگر عقدی بست، آیا درست است یا درست نیست؟! این وکان ابوها حیّاً از باب شرط نیست، بلکه فرض مسئله این بوده است. چون فرض مسئله این بوده پس در نتیجه مفهوم ندارد.

این جمله مفهوم ندارد، بلکه ظهوردر شرطیت دارد، و کان ابوها حیّاً یعنی اگر ازدواج کند، در ضمن پدرش هم زنده است، من نمی‌گویم که مفهوم دارد، ولی سیق لبیان الموضوع نیست، دارد یک مسئله ای را بیان می‌کند با این جهت که پدر دارد جدّ هم دارد، بافرض وجود پدر، جد اگر کاری کرد چطور است؟ ولی شرط نمی‌کند وجود پدر را برای ولایت جد.

سنِّی ها می‌گویند ولایت جدّ مشروط به موت اب است، این روایت می‌خواهد نظر عامه را نقل کند که نه، اگر پدر زنده هم باشد جدّ ولایت دارد، اما نمی‌خواهد بگوید ولایت جد فقط در فرضی است که پدر زنده باشد، می‌خواهد آن را رد کند.

دو دلیل برای این بود که ولایت جد منوط به ولایت اب است. دو دلیل برای طرف مقابل است، آنهایی که می‌گویند ولایت جد منوط به حیات اب نیست:

دلیل اول را می‌گویند استصحاب است، وقتی پدر و جدّ هردو زنده بودند، هیچ وقت نمی‌شود جدّ زنده باشد بدون حیات پدر، چون جدّ اگر زنده باشد. به تعبیر دیگر پدر از روز اولی که ولایت دارد، جدّ ولایت داشته است. وقتی پدر زنده بود، جدّ ولایت داشت، حال که پدر از دنیا رفت، نمی‌دانیم جد ولایت دارد یا ندارد، استصحاب می‌کنیم همان ولایتی را که جدّ در زمان ولایت پدر داشت، چون انگار این قائلین می‌گویند شما قبول دارید که جدّ وقتی پدر زنده بود که ولایت داشت، الان پدر از دنیا رفت، استصحاب می‌کنیم ولایت جدّ را.

دلیل دوم می‌گویند جدّ اجمالا ولایت بر مال دارد، ولایت بر نکاح هم دارد. ولایت بر مال نوه دارد، در دلیل و خبر داریم الذی بیده عقدةُ النکاح، یکی از افراد بیده عقدةُ النکاح من یجوز امره فی مال المرأة و آن جد است، چه کسی من یجوز امره فی مال المرأة؟ من بیده عقدةُ النکاح، پس جد می‌شود دارای ولایت. طبق این دلیل دوم ولایت برای جدّ هم هست. ولو پدر زنده باشد یا نباشد. مستفاد ما هم از اجماع نیست، ما داریم از دلیل من بیده عقدةُ النکاح استفاده می‌کنیم دلیل هم که قید نزده است، اطلاق دارد و مطلب تمام است. با این دلیل ما موافق هستیم، پدر چه زنده باشد و چه زنده نباشد، جدّ ولایت دارد.

نکته دوم، اعتبار عدم المفسده فی تزویج الصغیره می‌باشد. پدر و جد که می‌خواهند دختر یا پسر صغیره را تزویج کنند، آیا مطلقا می‌توانند تزویج کنند یا خیر؟

این بحث خیلی اثر دارد و ثمره عملیه دارد. الان یک دختر و پسر صغیر و صغیره ای را عقد محرمیت می‌بندند و پدر و یا جدّ یا معاً برای آن یکی دیگر، الان چه مصلحتی هست برای این دختر، برای این که مصلحتی نیست. گاهی مصلحت نیست، گاهی مفسده هست. گاهی هم مفسده نیست و مصلحت هم نیست. هیچ کدام نیست. آقایان گفته اند در تزویج باید مفسده نباشد، لازم نیست مصلحت باشد برای خود طفل، مصلحت عقدی که می‌بندند محرمیت است، مصلحت خود طفل. می‌گویند لازم نیست برای طفل مصلحت باشد اما لازم هست برایش مفسده ای نباشد.

سوال: مرحوم نراقی در مستند الشیعه جلد 16 صفحه 167 می‌فرمایند[2] الظاهر، وجوب مراعات الولیّ عدم المفسده فی النکاح لظاهر الاجماع. ایشان می‌گویند ظاهر اجماع فقهاء این است که باید در این تزویج مفسده ای برای این فرزند نباشد. لظاهر الاجماع، ظاهر اجماع این است، به این خاطر ما هم می‌گوییم ظاهراً و الله العالم نظر ما هم همین است که باید مفسده نباشد، پس دلیل اول شد ظاهرِ اجماع.

آیه شریفه آمده است ﴿و لا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن﴾[3] . یتیم به کسی می‌گویند به کسی که پدرش از دنیا رفته است، این لا تقربوا شامل یکی از افرادی که جدّ هم باشد می‌شود. لا تقربوا به پدر کاری ندارد، به جدّ و سایر مردم کار دارد، ای جد و ای سایر مردم لا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن، پس لا تقربوا یک مصداقش هم جدّ است، پس جدّ الا بالتی هی احسن باید باشد، یعنی حداقلش مفسده نباید داشته باشد، از این عبارت ممکن است مصلحت هم لازم است، اما فعلا حداقل از این استفاده می‌شود که مفسده نباید داشته باشد. در پدر عدم القول بالفصل داریم، از این حیث بین پدر و جدّ فرقی نیست، پس پدر هم باید در تصرُّف تزویجی اش مفسده ای نباشد، پس ظاهر دلیل و اطلاق دلیل جد را شامل شد، بعدم القول بالفصل پدر را هم شامل می‌شود، پس برای تصرف پدر و جد در مالِ یتیم باید مفسده ای نباشد، باز یک عدم القول بالفصل ویژه ای داریم و می‌گوییم پدر و جد در عقد تزویجشان باید مفسده ای برای طفل نباشد.

دلیل بعد: روایاتی داریم نسبت به تصرُّف ولیّ در مال که این ها را قید زده اند به صورت حاجت. خبر حسین بن علاء[4] وسائل جلد 17 صفحه 265 حدیث 22486 . پس بعضی از روایات گفته اند ولیّ تصرُّفش منوط به صورت حاجت است، دو، اسراف نباشد، صحیحه محمد بن مسلم[5] جلد 17 صفحه 262 حدیث 22479، سه، مما لابدَّ منه باشد. منوط به صورت حاجت، اسراف نبودن، مما لابدَّمنه بودن، می‌گویند چون خدا فساد را دوست ندارد. پس تصرف در مالش باید فسادی نباشد، علت اینکه این سه قید آمده است به خاطر این است که فساد نباشد، وقتی در مال این سه قید هست، حالا یا بگو به طریق اولی یا بگو عدم القول بالفصل در زواج هم همین‌گونه هست که باید فسادی نباشد.

اشکال: مورد جواز و اخذ الاب لنفسه مع الحاجة، این روایت می‌گوید پدر برای خودش می‌خواهد استفاده کند و اینجا می‌گویند باید ضرورت باشد و مفسده نباشد و الی اخر، اما با عنوان تصرف به عنوان ولایت، نیست. اصلا ربطی به بحث ولایت ندارد، همچنان که برای خود پدر این خصوصیات هست، شاید بتوانیم بگوییم به طریق اولی یا حداقل عدم القول بالفصل بگوییم برای خود بچه هم باید مفسده ای نباشد، اما حاجت و حاجت داشتن نه. ممکن است بچه حاجتی به این پول ندارد اما پدر حاجت به این پول دارد،.

سوم هم موثقه عبید بن زراره، قلت لأبی عبدالله علیه السلام، الجاریةُ یرید ابوها ان یزوِّجها من رجلٍ و یرید جدُّها ان یزوِّجها من رجلٍ آخر فقال علیه السلام الجدُّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً ان لم یکن الاب زوَّجها قبله[6] ، و یجوز علیها تزویج الاب و الجد، اینجا می‌گویند ما لم یکن زوَّجها قبله، یعنی اینکه از جدّ تعدِّی به اب می‌شود، الجدُّ اولی بذلک ما لم یکن مضارّاً، پس جدّ باید عقد بستنش ضرری نباشد، مفسده ای نباشد، از باب عدم القول بالفصل می‌گوییم پدر هم باید ازدواج و تزویجش مفسده نداشته باشد، عقد ازدواجی که برای فرزند می‌بندد، این هم موثقه عبید بن زراره که علت موثقه بودنش هم در طریق بنی فضّال هستند که خذوا ما رووا و ذروا ما رأوا.