درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / اشتراط عدالت در ولی طفل

کلام ما در این بود که اگر جد یا اب برای دختر یا پسر صغیری عقد ازدواج منعقد کردند، این عقد صحیح است. گفتیم ولایت جد منوط به ولایت پدر نیست.

نکته دومی این بود که در تزویج صغیرین عدم المفسده معتبر است.

نکته سوم نفی ولادت از جدّ امی است؛ یعنی مادر که ولایت ندارد، مادرِ مادر هم که ولایت ندارد، مادرِ پدرِ مادر هم ولایت ندارد، به این خاطر که این وسط مادر متخلِّل شده است. از طرفی پدر ولایت دارد، مادر پدر ولایت ندارد، پدرِ مادرِ پدر هم ولایت ندارد. یعنی این وسط مادر بزرگوار که بهشت زیر پای اوست، الجنةُ تحت اقدام الأمّهات، این منافاتی با شأن و جایگاه رفیع مادر ندارد، یک حکم خاصی است در مسئله خاصی که اینجا اگر مادر وسط واقع شد، ما بعد مادر و خود مادر دارای ولایت نیستند.

مرحوم صاحب جواهر علیه می‌گویند، ظاهر از جدّ در کلمات فقهاء یعنی تمام واسطه ها مرد باشند، خود اب که معلوم است، جد را هم ایشان می‌گویند انصراف دارد به اینکه تمام واسطه ها مرد باشند، لذا اگر واسطه زن در وسط قرار گرفت، دیگر این انصراف کلمه جدّ نیست، این فرمایش صاحب جواهر و ادّعای ایشان است.

مرحوم صاحب ریاض رضوان الله علیه می‌گویند آنچه که ما از روایات برایمان تبادر می‌کند که کلمه ی جدّ به کار رفته است.

مرحوم صاحب جواهر می‌گویند مناسق و منصرف از کلمه جدّ این است، صاحب ریاض می‌گویند متبادَر از استعمالات روایی این است، هردو به یک اعتبار به یک جا بر گشت می‌کند اما اعتباراتشان مختلف است.

مرحوم آیة الله حکیم می‌گویند به خاطر روایت، خود روایت در این جهت ظهور دارد، تبادر در روایت نه، ظهور دارد در این معنا، از جمله روایت هایی که ایشان نقل می‌کند، در کتاب شریف کافی جلد 5 صفحه 395[1] ، در جامع احادیث الشیعه جلد 25 صفحه 198 باب 51 از ابواب تزویج حدیث[2] 18، ایشان می‌فرمایند که روایت از عبید بن زراره است و به نظر ما صحیحه است، عدَّةٌ من اصحابنا که مرحوم کلینی می‌گویند، تا به حال چندین بار اشاره کردیم چه کسانی واسطه هستند و این واسطه ها حداقل یکی‌شان یا بیشتر از یکی ثقه و حجت اند و مشکلی ندارد.

3- عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنِّي لَذَاتَ يَوْمٍ عِنْدَ زِيَادِ بْنِ عُبَيْدِ اللَّهِ الْحَارِثِيِّ إِذْ جَاءَ رَجُلٌ يَسْتَعْدِي عَلَى أَبِيهِ‌ فَقَالَ أَصْلَحَ اللَّهُ الْأَمِيرَ إِنَّ أَبِي زَوَّجَ ابْنَتِي بِغَيْرِ إِذْنِي فَقَالَ زِيَادٌ لِجُلَسَائِهِ الَّذِينَ عِنْدَهُ مَا تَقُولُونَ فِيمَا يَقُولُ هَذَا الرَّجُلُ قَالُوا نِكَاحُهُ بَاطِلٌ قَالَ ثُمَّ أَقْبَلَ عَلَيَّ فَقَالَ مَا تَقُولُ يَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ فَلَمَّا سَأَلَنِي أَقْبَلْتُ عَلَى الَّذِينَ أَجَابُوهُ فَقُلْتُ لَهُمْ أَ لَيْسَ فِيمَا تَرْوُونَ أَنْتُمْ- عَنْ رَسُولِ اللَّهِ ص أَنَّ رَجُلًا جَاءَ يَسْتَعْدِيهِ عَلَى أَبِيهِ فِي مِثْلِ هَذَا فَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ ص أَنْتَ وَ مَالُكَ لِأَبِيكَ قَالُوا بَلَى فَقُلْتُ لَهُمْ فَكَيْفَ يَكُونُ هَذَا وَ هُوَ وَ مَالُهُ لِأَبِيهِ وَ لَا يَجُوزُ نِكَاحُهُ [عَلَيْهِ‌] قَالَ فَأَخَذَ بِقَوْلِهِمْ وَ تَرَكَ قَوْلِي.

عدةٌ من اصحابنا عن سهل بن زیاد، قبلا بحث کردیم که سهل بن زیاد به نظر حقیر معتبر است، عن احمد بن محمد بن ابی نصر که از مشایخ الثقات است. عن ابی المغراء که قبلا هم عرض کردم که یک شخصیت فوق العاده، عن عبید بن زراره، عن ابی عبدالله علیه السلام.

شاهد عرض ما انت و مالک لأبیک است و بعد فرمایش خود حضرت که در انتها فرمودند، مالش و خودش برای بابا هست و لا یجوز نکاحه، ربط این روایت به بحث ما این است که از ابیک استفاده می‌کنیم که همیشه برای این پدر است، یعنی در طرف مادر دیگر نرود، چون ناظر به طرف مادر نبوده اصلا، بعد هم گفته است لابیک یعنی هرچه اب باشد بعد باز این جدّه اگر کارش نافذ است، اگر پدر جدّ زنده است، باز همین قاعده نسبت به بابای جدّ هم خواهد آمد.

آیا عقد او نافذ نباشد؟ مرحوم آیة الله حکیم از این انت و مالک لأبیک استفاده کرده اند که این وسط باید مادر متخلِّل نشود. ایشان می‌گویند علت خاص است و هر جا که علت خاص باشد مخصِّص حکم قرار می‌گیرد. علت ما برای اینکه عقد جدّ درست است، ان انت و ابیک می‌شود خاص و شامل همه موارد واسطه مادر نیست پس معلولش هم که جواز عقد نکاح جد باشد می‌شود خاص، فقط آن جایی که واسطه ها همه مرد باشند. پس ولایت در جدی است که هیچ واسطه زنی در کار نباشد.

اشکال: درست است که علت خاص است اما اینجا چون از اول سخن در اصل ولایت جد که نیست، بلکه سخن در فرعی از فروعِ ولایت هست، یک فرع خاصی هست، یک جدی با یک ابی با هم دیگر اختلاف نظر پیدا کردند، این را حضرت می‌گویند، طبعاً می‌گویند انت و مالک لأبیک، اما اینکه دیگر مادر اگر واسطه بود نه، سخت است، مگر این که این فرمایش آیة الله حکیم را قبول کنیم که علت اگر خاص بود معلول هم فقط خاص است و لقائلٍ أن یقول، این علتی که خاص است نه به خاطر این است که معلول هم خاص است، بلکه به این خاطر است که مورد سوال اقتضای این مقدار از علت را داشته است نه بیشتر.

دلیل دوم که تسلُّم مسئله بین امامیه و عامه است. یعنی امامیه و عامه می‌گویند این وسط اگر جد و اینها مطرح می‌شود، تخلُّل أمّ نباشد. مرحوم نراقی در مستند جلد 16 صفحه 124، تعبیری دارند[3] ، می‌گویند لا ولایةَ فی النکاح لأحدٍ علی احد، هیچ کس ولایت ندارد الا پنج مورد، سوی الاب و الجد له، جد ابی، مولا، حاکم، وصیّ، و لا لاحدٍ علی احد نه الا این پنچ تا اجماعا لنا. البته اینجا ایشان اجماع امامیه را می‌گویند، اما عامه هم همین نظر را دارند، اجماعا لنا محقَّقاً، اجماع محصَّل یعنی خود من رفتم تحصیل اجماع کردم، و محکیّاً مستفیضا و اجماع منقول و محکیّ آن هم نقلش به حدّ استفاضه رسیده است، البته فی غیر الأمّ و الجدِّ لها. مادر نه، جدّ مادری هم نه، البته جدّ مادری این استفاده نمی‌شود از این ادامه اش که اگر پدرِ مادرِ پدر بود قبول نمی‌شود، چون بگویید این جدّ پدری است، در حالیکه وقتی شد پدرِ مادرِ پدر، الان می‌شود جدِّ مادری، چون یک فاصله مادری این وسط خورده دیگر، علی أیِّ حالٍ مرحوم نراقی می‌گویند ما بر این مطلب اجماع داریم لذا مسئله اجماعی است و اختلافی در آن نیست. ظاهر ادله هم اگر نفی واسطه مادر استفاده نشود بنده می‌گویم اثبات واسطه مادر هم استفاده نمی‌شود، اگر هم شک کردیم و الاصل عدمُ ولایةٍ احدٍ علی احد.

مسئله چهارم این است که آیا در ولایت اب و جد ولایت معتبر است یا نه، اب و جدی که می‌خواهند ولایت داشته باشند باید فاسق نباشند و عادل باشند یا خیر؟ ادله اشتراط عدالت حداقل سه دلیل می‌تواند باشد:

دلیل اول این است که ولایت اب و جدّ بر صغیر یعنی ولایت بر کسی که از خودش نه خصوصیت دفاعی دارد، صغیر است، خیلی چیزی نمی‌فهمد، ممکن است سرش کلاه برود، مالش ممکن است تضییع بشود و الی آخر. این با توجه به این خصوصیات مستحیل است از حکمت خدای متعال که یک فرد فاسقی را امین این قرار بدهد، بعد اقرار آن فاسق نافذ باشد، من ملک شیئاً ملک الاقرار به، مالک شیء مالک اقرار به آن شیء است در حالی که اینجا مالک شیء نیست این پدر و یا جدّ، در عین حال اقرار پدر یا جدّ در این مال بچه نافذ است، یعنی به منزله مالک قرار گرفتند. از حکمت خدای متعال بعید است که چنین کاری انجام بدهد، اقرارش نافذ باشد، اخبار مقبول باشد و امثال این ها نسبت به غیر آن هم باز در مسئله به این درجه از اهمیت که نکاح باشد. این دلیل اولِ قائلان به اشتراط عدالت.

اشکال: اولا آن منافی با حکمت خدا این است که این فاسق ولیِّ مطلق باشد، ولیِّ مطلق اگر باشد یقیناً با حکمت خدا باشد، در حالیکه ولایت در نکاح دارد، جواب دیگر اینکه ولایت بر نکاح اگر نگوییم مهم ترین ولایت است لا اقلّ از اهمِّ ولایات است، اگر این را قبول کنیم، کار سنگین و سخت می‌شود، نگویید که این فقط یک ولایت است آن هم ولایت بر نکاح، ولایت بر نکاح جزء مهم ترین ولایت ها است، اما ما عرض می‌کنیم چون پدر و جدّ کمال عاطفه و کمال محبَّت را در حقِّ فرزند و نوه خود دارند علی القاعده، علی الاعمِّ الاغلب، عقدی که مفسده ای برای این بچه باشد، نمی‌بندند، به فرض پس فاسق هم باشند مثلا فرض کنید که مال ربوی بخورند، فرض کنید عمدا نگاه به نامحرم کنند اما در عقد بستن فرزند و نوه بیشترین دقت را نوعاً می‌کنند. لذا مانعی ندارد و به نظر می‌رسد که عدالت بنابر دلیل اول اعتبارش ثابت نشد.

ما نسبت به مواردی که مفسده دارد وارد نمی‌شویم اما محل بحث ما درجایی است که صرفا به خاطر فاسق بودن پدر و یا جدّ آیا عقدی که بر صبیّ و صبیِّه می‌بندند باطل است یا نه؟! پس ما به مفسده کاری نداریم .

دلیل دوم آیه شریفه﴿و لا ترکنوا الی الذین ظلموا فتمسَّکم النار﴾[4] ، رکون و اعتماد نکنید به ظالم ها که بعد سبب بشود آتش شما را مسخ کند و استحقاق آتش پیدا کنید.

آقایانی که این دلیل را متعرض هستند دو بیان دارند:

بیان اول: ولیّ قرار دادن فاسق توسط خداوند؛ یعنی رکون به ظالم اعتماد به ظالم، اگر خدا ظالم را ولیّ قرار بدهد، اعتماد به ظالم شده است، خدا از اعتماد به ظالم نهی کرده است، پس اعتماد به ظالم از دیدگاه خدای متعال درست نیست، اعتماد به ظالم هم که درست نبود، پس این ولیِّ فاسق هم که ظالم است، و الظالم لا یصلح الرکون علیه، پس ولیِّ فاسق لا یصلح الرکون علیه، قیاس منطقی شکل اول.

بیان دوم: واگذاری عقد به ولیِّ فاسق، رکون به آن فاسق است. اینکه ما بخواهیم بگوییم عقد به ولی فاسق قابل واگذاری است، یا به تعبیر دیگر حاکم شرع بخواهد پذیرد که امر عقد واگذار بشود به این ولیِّ ظالم یعنی حاکم شرع یا عدول مومنین رکون به ظالم کرده اند و این درست نیست.

فرق این دو بیان این است که در اولی اینکه خدا بگوید به او واگذار شده است می‌شود رکون به ظالم، بیان دوم مومنین یا حاکم شرع اگر این کار را بکند.

پاسخ به این بیان می‌آید که اولینش رکون به ظالم است، اعتماد کردن به ظالم هست یا نه؟! شاید بعضی بگویند رکون به ظالم یعنی تمام کار را بسپاریم به دست او اما این رکون به ظالم نیست، این باباست، درست است که بابا فاسق است یا جد فاسق است اما ظالم در مسئله ما نیست، ظالم در جاهای دیگر به اعتبار فاسق بودنش هست، اما نسبت به قضیه شخصیه عقد ظالم بر او اطلاق نمی‌شود، ظالم گناهکار هست، اما ظالم بر این قضیه شخصیه نیست. بعضی ها این جواب را داده اند.

جواب دوم به اضافه این که رکون عبد به ظالم، با رکون خدا به ظالم متفاوت است، خدا اگر آمد و عقد را معتبر کرده است، شما نگویید پس معنایش رکون به ظالم است، رکون به ظالم هم که جائز نیست، ما باید برویم دلیل جواز و عدم جواز را در جای دیگر دنبال کنیم. این خودش دلیل بر عدم جواز نمی‌شود. دلیل دیگر نداریم، باید برویم سراغ اصل عملی، اصل هم که اصالة الفساد است، اما این دلیل نمی‌شود برای مطلب.

پاسخ دیگر این است که ظالم اخصِّ از فاسق است، یعنی ممکن است فاسق باشد اما ظالم نباشد. الان این ظالم علی الصغیر است؟! ظلم نکرده است اما فاسق هست.