درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / حق فسخ عقد توسط دختر بعد از بلوغ

درس مسئله ولایت اب و جد بر صغیر و صغیره عرض کردیم که چند نکته نهفته است. آخرین نکته ای که به آن رسیدیم این بود که آیا عدالت پدر و جدّ شرط هست یا نیست؟! دو دلیل را بیان کردیم.

دلیل اول: این بود که از حکمت خدای متعال مستحیل است که فاسق را ولی طفل بی چاره قرار بدهد.

دلیل دوم: آیه ﴿و لا ترکنوا الی الذین ظلموا فتمسَّکم النار﴾[1] بود.

دلیل سوم: آیه ششم سوره مبارکه حجرات است، ﴿ان جائکم فاسق بنبإٍ فتبیَّنوا ان تصیبوا قوماً بجهالة فتُصبِحوا علی ما فعلتم نادمین﴾. این آیه نبأ هست که در بحث حجیت خبر واحد در اصول مفصَّل مورد بحث واقع‌ می‌شود. اما در ما نحن فیه اخبار پدر فاسق و اقرار او از باب ولایت است نه از باب خبر. مستدلّ‌ می‌گوید این که فاسق اخبار‌ می‌کند پدر فاسق و اقرار‌ می‌کند نسبت به این فرزند، اقرار‌ می‌کند که من صیغه عقد جاری کردم، و اخبار ممکن است صیغه عقد را جاری کند و حال اینکه قصد انشاء نداشته باشد. نه اخبار‌ می‌کند و اقرار‌ می‌کند که من صیغه عقد را برای پسر خردسالم واقع ساختم با دختر برادرم.

پس اخبار‌ می‌کند و اقرار‌ می‌کند که من قصد انشاء را هم داشتم. این اخبار و اقرار او از باب ولایت است نه از باب خبر، مستدلّ اینگونه‌ می‌گوید، اگر از باب ولایت بود و نه از باب خبر، آیا این اخبار مانعی ندارد که از باب غیر از ولایت پذیرفته نشود. پس این اخبار و اقرار او از باب ولایت است و وقتی از باب ولایت بود باید حتما عادل باشد. این از استدلال .

ما عرض‌ می‌کنیم آیه شریفه نبأ گفته است که از باب اخبار اگر کسی وارد شد، شما تحقیق کنید ببینید او فاسق است یا عادل، اما پدر و جدّ از باب اخبار که وارد نشده اند، بلکه این ها از باب ولایت داشتن بر طفل آمده اند واردشده اند و عقد نکاح را منعقد کردند، لذا خبر واحد دخلی به بحث آیه شریفه که از آن حجیت خبر واحد استفاده‌ می‌شود، دخلی به قضیه ما نحن فیه ندارد. ما نحن فیه اعمال ولایت کردن جدّ و پدر است و بعد شرط شده است که آن ها عادل باشند، در حالی که آیه شریفه اخبار و حجیت اخبار عادل را محل کلام قرار داده است، لذا ما از آیه شریفه اشتراط عدالت را استفاده‌ نمی‌کنیم.

در نقطه مقابل برای این که عدالت شرط نیست به دو دلیل تمسک کردند:

دلیل اول

مرحوم شیخ انصاری در بحث ولایت به آن تمسک کرده اند و آن اصل عملی است، اصل عدم اعتبار اشیاء است، از جمله آن اشیاء عدالت است، آیا در ولایت پدر، عدالت شرط شده است؟ اصل این است که این شرط اضافه صورت نگرفته، قبلا شرط نشده بود الان هم‌ می‌گوییم شرط نشده است.

مرحوم محقق نایینی بر مرحوم شیخ انصاری اشکال‌ می‌کنند؛ ایشان‌ می‌گویند اتفاقا اصل برعکس است، لأنَّ نفوذ نکاح شخصِ علی آخر یتوقَّف علی دلیل[2] ، این که یک کسی عقد نکاحی که برای دیگر بسته است این عقد نکاح جایز باشد، پدر و جدّ پدری برای آن صغیر عقد نکاحی بسته اند، شک داریم حالا که فاسق اند آیا عقدنکاح صحیح هست یا صحیح نیست.

مرحوم محقق نایینی‌ می‌فرمایند این نفوذ نکاح یتوقف علی دلیل، باید دلیل داشته باشیم که این نکاحشان درست است و مع عدمه فالاصل یقتضی عدمَ نفوذه، عدم نفوذ عقد را، یا به تعبیر دیگر فساد عقد را. قبلا هنوز عقد را انشاء نکرده بوده، این عقد نبوده است که نافذ باشد، حالا این آقایی عقد را انشاء کرده است که فاسق است، آیا عقدش نافذ است یا نه؟! بگو ان شاء الله نافذ نیست. حالت سابقه استصحاب هم نشد، نشد، در عقود اصالة الفساد است.

آقای روحانی‌ می‌گویند ظاهرا مراد مرحوم شیخ از اصل، استصحاب عدم ردع است، یعنی عقلاء عدالت را معتبر‌ نمی‌دانند و شارع از این عدم اعتبار ردع نکرده است. قبلا که شارع ردع نکرده بود، ان شاء الله ردع نکرده، نکرده و نکرده. پس شارع هم عدالت را معتبر‌ نمی‌داند. ایشان استصحاب عدم ردع را جاری کرده است. ما عرض کردیم مراد از اصلی که شیخ‌ می‌گویند، استصحاب عدم اشتراط، اما ایشان‌ می‌گویند استصحاب عدم ردع. زیرا عقلای عالم برای پدر و جد چنین حقی را قائل هستند ولو اینکه فاسق باشند و شارع هم ردعی نکرده بوده است و ان شاء الله ردع نکرده، نکرده و نکرده است. تا اینجا دلیل اول ما شد اصل عملی عدم اعتبار و اشتراط شیئی مثل عدالت.

محقق نایینی گفتند اصل برعکس است، صاحب فقه الصادق گفتند اصل عدم ردع از عقد شخص فاسق است.

دلیل دوم

اطلاق نصوص است، اینجا کسانی که قائل به اطلاق نصوص هستند آن اصل شیخ را اصلِ عملی‌ می‌گیرند،‌ می‌گویند نصوص اطلاق دارد، نصوصی که برای پدر یا جدّ ولایت را اثبات کرده است، در این ها قیدی به نام اشتراط عدالت نیامده است. به این خاطر که شرط نشده است، پس عدالت معتبر نیست.

میزان اختیار صبی بر عقد پس از بلوغ

نکته پنجم در ولایت اب و جد، نکته بسیار محلِّ ابتلائی است، سوال، اگرپدر و جدّ پدری بر طفل، چه دختر و چه پسر در زمان صباوتش و عدم بلوغش عقدی بستند آیا این طفل وقتی بالغ شد‌ می‌تواند عقد را به هم بزند یا خیر؟ مثلا گاهی دو برادر فرزندانشان را از کودکی عقد‌ می‌بندند، این دختر و پسر وقتی بالغ شدند اگر امضاء کردند یعنی امضاء عملی، گفتند اشکالی ندارد، اشکالی ندارد.

کلام ما در ظرفی است که دختر و پسری که به بلوغ رسیدند بگویند که ما قبول نداریم و حاضر نیستم با این زندگی کنم، دختر یا پسر یا هر دو بگویند.

روایات باب

اول در مورد دختر حرف‌ می‌زنیم بعد در مورد پسر. یعنی دختری صغیره بوده و پدر یا جدِّ پدری عقد بسته اند، دختر بالغه شده است و اینجا آن عقد را‌ می‌خواهد رد بکند و‌ می‌گوید راضی نیستم، چه باید کرد؟!

اولین استفاده از روایات این است که دختر حق در فسخ عقد و ابقاء عقد دارد.‌ نمی‌خواهیم بگوییم این عقد فضولی است، اگر فضولی باشد فسخ صادق نیست و رد صادق است.

استفاده اول از روایات این است که دختر حق دارد فسخ کند یا ابقاء، معلوم‌ می‌شود عقد پدر و یا جدّ درست و صحیح بوده است، معلَّق بر شیءای که امضاء دختر باشد نیست ولی دختر حق فسخ دارد، این‌ می‌شود قول اول و استفاده اول از روایات.

[ ٢٥٦٢٥ ] ٨ ـ وعنه ، عن الحسن بن محبوب ، عن العلاء ، عن محمد بن مسلم قال : سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن الصبي يزوج الصبية ، قال : إن كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز ، ولكن لهما الخيار إذا أدركا فان رضيا بعد ذلك فان المهر على الاب قلت له : فهل يجوز طلاق الاب على ابنه في صغره؟ قال : لا.[3]

دلیل ما روایت صحیحه محمد بن مسلم است. در ضمن این که‌ می‌گوییم نابالغ، لازم نیست دو طرف نا بالغ باشند، یک طرف هم اگر نا بالغ بود، این حرف ها نسبت به آن طرف‌ می‌آید. حضرت در پاسخ به راوی فرمودند: اگر پدران این دو بودند که عقد را بسته بودند، جائز است و مشکلی ندارد. لکن لهما الخیار اذا ادرکا فإن رضیا بعد ذلک فالمهر علی الأب. یعنی خیار فسخ دارند، یعنی عقد، عقدِ درستی است.

[ ٢٥٦٢٦ ] ٩ ـ وعنه ، عن الحسن بن محبوب، عن أبي أيوب الخزاز، عن بريد كناسيّ قال : قلت لابي جعفر عليه‌السلام : متى يجوز للاب أن يزوج ابنته ولا يستأمرها؟ قال : إذا جازت تسع سنين فإن زوّجها قبل بلوغ التسع سنين كان الخيار لها إذا بلغت تسع سنين ، قلت : فإن زوّجها أبوها ولم تبلغ تسع سنين فبلغها ذلك فسكتت ولم تأب ذلك أيجوز عليها؟ قال : ليس يجوز عليها رضى في نفسها ولا يجوز لها تأب ولا سخط في نفسها حتى تستكمل تسع سنين ، وإذا بلغت تسع سنين جاز لها القول في نفسها بالرضا والتأبي وجاز عليها بعد ذلك وإن لم تكن أدركت مدرك النساء.[4]

این دسته اول از روایات که در این زمینه روایات دیگری هم هست، مثلا روایت یزید کَناسی. او روایتی نقل‌ می‌کند از آقا امام باقر علیه السلام، که بخش اول روایت محل استشهاد است، یک بحث سندی داریم و بحث دلالی. خبر یزید کناسی از ابی جعفر علیه السلام، کی درست هست که بابا عقد دخترش را ببندد و از خود دختر سوال نکند؟ قال علیه السلام اذا جازت تسع سنین.

متن روایت یک مقداری حلش مشکل است، اذا جازت تسع سنین، دختر اگر از نه سال گذشته است، پس کی یجوز للأب أن یزوِّج و لا یستامرها، وقتی که ازنه سال گذشته است و به بلوغ رسیده، فإن زوَّجها قبل بلوغ تسع سنین که محل کلام ما این است، اگر ازدواج بدهد دختر را قبل از اینکه به نه سالگی برسد، اگر به نه سالگی رسید حق انتخاب دارد و‌ می‌تواند آن عقد را رد کند یا امضاء کند.

بخش دوم این روایت شاهد بحث ماست اما بخش اول حلش یک مقداری مشکل است زیرا‌ می‌گوید متی یجوز للأب أن یزوِّج ابنته و لا یستامرُها، حضرت‌ می‌فرمایند اذا جازت تسع سنین. از نه سال که گذشت‌ می‌تواند از او استیمار و استشاره و سؤال نکند.

آیة الله خویی‌ می‌فرمایند الا أنَّ هذه الروایة لا یمکن العمل بها من جهة بعدِ تفصیل المذکورِ فیها، این تفصیلی که دادند اگر نه سال است، نیاز به استجازه و استشاره با دختر نیست، این را که‌ نمی‌توانیم، فإنَّه لا یحتمل ثبوت خیار برای آن که قبل از نه سال است حق فسخ داشته باشد و آن که بعد از نه سال است حق فسخ نداشته باشد. به این خاطر ما این روایت را گفتیم که داشتیم برداشت اول از روایات را‌ می‌گفتیم، روایاتی هست که‌ می‌گوینداگر قبل از نه سال عقد بسته شد حق فسخ دارد هنگام بلوغ.

روایت یزید کناسی هم همین را در بخش دومش‌ می‌گوید، اما مرحوم آقای خویی‌ می‌گویند ما‌ نمی‌توانیم به این روایت ملتزم بشویم زیرا یک حرف و تفصیلی زده است که در غایت بعد است. و عدم ثبوت للتی زوّجها بعد ذلک، آن که بعد از نه سال عقد را بابا بسته است بگوییم حق فسخ ندارد، مع معارضتها للنصوص الکثیره الدالة علی نفوذ انکاح الأب و أنَّه لیس لها من الأمر شیءٌ، حالا این را شما کاری ندارید فعلا، چون ما هنوز اولین برداشت از روایات را داریم‌ می‌گوییم، اما ایشان‌ می‌گویند روایات دیگری داریم که‌ می‌گویند نکاح عقد قبل از 9 سال صحیح و نافذ است و حق فسخ هم نیست. حالا آن ها چه روایتی است کاری نداریم. این از حیث روایت.

بررسی سندی روایت یزید الکناسی

آیة الله خویی‌ می‌گویند این روایت ضعیف السند است به این خاطر که در تهذیب و استبصار آمده است یزید کناسی، اما توثیقش ثابت نیست، نجاشی‌ می‌گوید یزید ابا خالد قمّاط، کوفیٌّ ثقةٌ، حال آیا این یزید کناسی که در این روایت آمده است، همان یزید ابا خالد قمّاط است؟! اگر آن باشد با توثیق نجاشی این آقا ثقه‌ می‌شود. آیة الله خویی‌ می‌گویند شیخ در رجالش فقط اسم یزید کناسی را آورده است و سخنی ازیزید اباخالد قمّاط نیست. در حالیکه وقتی سخنی از او نیست، توثیقی برای یزید کناسی نیاورده است. اسم یزید اباخالد قمّاط را هم در فهرست و رجال نیاورده است، این سبب‌ می‌شود که ما اطمینان پیدا کنیم یزید اباخالد قمّاط همان یزید کناسی است، چون اسمی از اباخالد قمّاط نیاورده است، فقط در رجال و فهرستش اسم یزید کناسی را آورده است؟ پس معلوم‌ می‌شود این ها دو نفر نیستند، اگر دو نفر بودند باید اسم هر دو را در دو جا‌ می‌آورد در حالی که اسم یک نفر را آورده است، یک یزید را که آن هم یزید کناسی باشد. بعد مرحوم آقای خویی‌ می‌فرمایند لذا توثیق نجاشی برای یزید ابا خالد قمّاط برای یزید کناسی روایت ما کافی است اما ایشان‌ می‌فرماید ما نگاه‌ می‌کنیم برقی که مقدَّم بر شیخ طوسی است اولا و به قول مرحوم آیة الله خویی نه حقیر، قول ایشان اعرف به حال رواة است از شیخ طوسی ثانیا، چون مقدم بر شیخ طوسی زمانا مقدم بوده است، برقی وقتی که آورده است و قرب به عهد رواة هم داشته است دو عنوان مجزا را آورده است پس معلوم‌ می‌شود اینها دو نفر هستند.

پس به نظر آیة الله خویی نتیجه این شد که یزید کناسی توثیق ندارد و وقتی توثیق نداشت دیگر این روایت از درجه اعتبار ساقط است. اما ما نگران نیستیم، صحیحه محمد بن مسلم را گفتیم و گفتیم اولین برداشت از آن درست است، برداشت این بود که دختر بعد از رسیدن به سنِّ بلوغ حق دارد عقد را رد کند و فسخ کند و یا بگوید نه، من بر آن چه که پدرم یا جدَّم بسته است باقی هستم.