درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / حق فسخ عقد توسط دختر بعد از بلوغ

کلام ما درجلسه قبل حول این مسئله بود که پدر و جد پدری بر صغیر و صغیره، ولایت در تزویج دارند. اگر صغیر و صغیره به حد بلوغ رسیدند می‌توانند عقد قبلی را به هم بزنند یا نه، و اگر می‌توانند آیا از باب فسخ عقد است یا از باب رد عقد قبلی است؟ اگر رد است یعنی عقد قبلی فضولی بوده است. اگر فسخ باشد، یعنی عقد قبلی درست واقع شده است توسط پدر یا جد پدری اما این حق را دارد که عقد را فسخ کند.

در این مقوله 4 دسته روایات وجود دارد، این 4 دسته را بیان می‌کنیم و با هم دیگر تمرین می‌کنیم که چطور می‌توانیم این 4 دسته روایت را با هم جمع کنیم. فقط دسته اول را دیروز ما اشاره کردیم. دسته اول روایاتی بود که از آنها به دست می‌آوریم که حق دارد حق را وقت بالغ شد فسخ کند یا ابقاء کند، نه امضاء، اگر امضاء بگوییم می‌شود عقد فضولی.

در این زمینه دو روایت خوانده شد، یکی صحیح محمد بن مسلم بود، عقد ماضی و جائز هست، وقتی به سن بلوغ رسیدند اختیار دارند.

روایت دوم در این باب روایت یزید کناسی یا برید کناسی بود که آن را هم خواندیم و گذشت. پس دسته اول آن هایی هستند که از آن ها استظهار شد صغیر و صغیره وقتی به سن بلوغ رسیدند، می‌توانند عقد را فسخ کنند یا ابقاء کنند. این دسته اول.

بخش دوم از روایات، روایاتی هستند که از ظاهر آنها استفاده می‌شود که عقد صحیح و لازم است دیگر سخنی از حق فسخ نیامده است. چند روایت داریم:

[ ٢٥٦١٨ ] ١ ـ محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن محمد بن إسماعيل بن بزيع قال: سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن الصبية يزوجها أبوها ثم يموت وهي صغيرة فتكبر قبل أن يدخل بها زوجها، يجوز عليها التزويج أو الامر اليها؟ قال: يجوز عليها تزويج أبيها. [1]

روایت از نظر سند تمام است. پدرش این را به عقد در آورده است، از دنیا می‌رود در حالی که دختر کما کان صغیر است، و هنوز شوهر با او همبستر نشده است. آیا نافذ است از تزویج علی رغم میل این. باید تن بدهد به این تزویج یا اینکه کار دست دختر خانمی هست که بالغ شده است، او الامر علیها؟ قال علیه السلام، یجوز علیها تزویج ابیها. سخنی از حق خیار نگفته اند، نه تنها نگفته است که حق خیار دارد بلکه با این دو گانگی ای که ایجاد کرده است می‌گوید بلکه حق خیار هم ندارد.

وَ عَنْ عَلِيٍّ ع أَنَّهُ قَالَ: تَزْوِيجُ الْآبَاءِ جَائِزٌ عَلَى الْبَنِينَ وَ الْبَنَاتِ إِذَا كَانُوا صِغَاراًوَ لَيْسَ لَهُمْ خِيَارٌ إِذَا كَبِرُوا.[2]

روایت دوم، خبر دعائم الاسلام از آقا امیر المومنین علیه السلام تزویج الآباء علی البنین و البنات جائزٌ اذا کانوا صغارا و لیس لهم خیارٌ اذا کبروا، اگر سنشان بالا رفت این ها اصلا خیار ندارند، تصریح در عدم الخیار است.

[ ٢٥٦٢٤ ] ٧ ـ محمد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن الحسن بن علي بن يقطين، عن أخيه الحسين، عن علي بن يقطين قال: سألت أبا الحسن عليه‌السلام: أتزوج الجارية وهي بنت ثلاث سنين أو يزوج الغلام وهو ابن ثلاث سنين وما أدنى حد ذلك الذي يزوجان فيه، فاذا بلغت الجارية فلم ترض، فما حالها؟ قال: لا بأس بذلك إذا رضي أبوها أو وليها.[3]

من می‌توانم با دختر سه ساله ازدواج کنم یا بچه سه ساله می‌تواند عقدش با دختر بسته بشود در حالیکه پسر سه سال بیشتر ندارد؟‌ و ما ادنی حدُّ ذلک الذی یزوجان فیه؟‌ حدش چقدر است؟ اگر این دختر بزرگ شد و راضی نبود، در این صورت حالش چیست؟‌ قال لابأس بذلک اذا رضی ابوها او ولیُّها. ملاک رضایت پدر یا ولی بوده است. لا بأس بذلک یعنی لا بأس به عدم رضایت آن دختر، دختر دیگر حقی برای فسخ ندارد.

[ ٢٥٦٢٠ ] ٣ ـ وعن عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد، عن الحسين بن سعيد عن عبدالله بن الصلت قال: سألت (أباعبدالله) عليه‌السلام عن الجارية الصغيرة يزوجها أبوها، لها أمر إذا بلغت؟ قال : لا ليس لها مع أبيها أمر قال: وسألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء، ألها مع أبيها أمر؟ قال : ليس لها مع أبيها أمر ما لم تكبر.[4]

عدةٌ من اصحابنا، سندش این است، عن احمد بن محمد عن حسین بن سعید عن عبدالله بن صلت قال سئلت اباعبدالله علیه السلام عن الجاریه صغیرة یزوِّجها ابوها. لها أمرٌ اذا بلغت؟ حضرت فرمودند قال لا، لیس لها مع ابیها امرٌ . سندش تمام است. لیس لها مع ابیها امر یعنی کار به دست او دیگر نیست. اگر حق فسخ داشت کار به دستش داشت، اگر نگوییم صراحت دارد لا اقل ظهور دارد.

پس تا الان روایات دو دسته شدند، دسته اول حق فسخ دارد، دسته دوم حق فسخ ندارد.

[ ٢٥٦٥٧ ] ١ ـ محمد بن الحسن بإسناده، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن محمد بن أبي عمير، عن صفوان، عن علاء، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه‌السلام في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان؟ فقال : إذا كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم، قلت: فهل يجوز طلاق الاب؟ قال : لا.[5]

دسته سوم این روایات هست مثلا صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام فی الصبیة یتزوج الصبیة یتوارثان؟‌ این دو از هم ارث می‌برند؟‌ فقال علیه السلام اذا کان ابواهما اللذان زوَّجاهما فنعم. اگر پدر و دو پدر این ها را به ازدواج در می‌آوردند از هم ارث می‌برند؛ یعنی عقد صحیح است که ارث می‌برند اما بعدا در اصل ازدواج خیر هست یا نیست، روایت سکوت کرده است. دسته سوم روایاتی هستند که نسبت به حق بعد از بلوغ سکوت کرده اما می‌فهماند که عقد قبلی ماضی و گذرا هست. پس دسته اول تصریح کرد به ماضی بودن و نافذ بودن عقد مع ضمیمه خیار. دسته دوم عقد صحیح هست بدون ضمیمه کردن خیار، دسته سوم عقد صحیح است اما نسبت به خیار و عدم خیار سکوت کرده اند و به خاطر ارث فضولی را رد می‌کند.

[ ٢٥٦٢٥ ] ٨ ـ وعنه، عن الحسن بن محبوب، عن العلاء، عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه‌السلام عن الصبي يزوج الصبية، قال : إن كان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز، ولكن لهما الخيار إذا أدركا فان رضيا بعد ذلك فان المهر على الاب قلت له: فهل يجوز طلاق الاب على ابنه في صغره؟ قال: لا.[6]

دسته چهارم روایاتی هستند که به نظر ما صحیحه است و آیة الله خویی هم تصریح به صحت آن می‌کنند، روایتی هست که بعضی بزرگان تفصیل داده اند که این دو تا هر دو بچه باشند یا یک طرف قضیه بچه باشد. مجموعه روایات، روایت صحیحه محمد بن مسلم صریح در این شد که عقد لازم نیست، یعنی لازم هست اما بعد از بلوغ برای دختر خیار فسخ ثابت است. ان کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز ولکن لهما الخیار اذا ادرکا. حق فسخ دارند این اولی بود. مرحوم آیة الله خویی در اینجا تعبیرشان این است، روایت صریح در این است عقد لازم نیست. صحیح هست اما لازم نیست به این اعتبار که دختر بعدا حق فسخ دارد. فضولی نیست‌ لازم نیست.

لازم نبودن گاهی به اعتبار فضولی بودن است و گاهی به اعتبار این است که صحیح است اما بعدا حق فسخ هست. این را آیة الله خویی تعبیر می‌کنند به اینکه صریح در این است که عقد لازم نیست. بعد از بلوغ برای دختر خیار ثابت است.

مرحوم شیخ طوسی در تهذیب جلد 7، صفحه 382 ایشان می‌گویند[7] : این خیار اصلا خیار فسخ عقد نیست. خیار در اجرای طلاق است یعنی دختر، می‌تواند برود درخواست طلاق بدهد. تعبیر روایت این بود که الصبی یتزوج الصبیه، قال ان کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز و لکن لهما الخیار اذا ادرکا، فإن رضیا بعد ذلک فالمهر علی الاب. شیخ طوسی گفته اند که حمل بر خیار طلاق می‌شود، نه اینکه شیخ طوسی دیدند روایات دیگر حق فسخ نیست، اینجا می‌گویند این حق الخیار یعنی خیار طلاق.

مرحوم آیة الله خویی می‌گویند بعیدٌ بالغایة؛ انصافا این برداشت و این استظهار از روایت بعیدٌ بالغایة. ‌ یک نصوصی داشتیم که گفت عقد اب یا عقد جد نافذ است، این ها را باید حمل کنیم به غیر این فرض.

اقای خویی می‌گویند فرض روایات در جایی است که هردو صغیرو صغیره هستند، پس آن روایاتی که می‌گویند عقد پدرو جد نافذ است و هیچ کاری هم نمیشه کرد، حتی فسخ نیست، مربوط به جایی هست که هردو صغیر و صغیره باشند. این را مرحوم آِقای خویی می‌گویند، به غیر هذا الفرض، أعنی ما لو کان کلٌّ من الزوجین صغیرا، پس این روایت محمد بن مسلم صالحةٌ لتقیید ما تقدم من النصوص الدالة علی نفوذ عقد الاب أو الجدِّ بغیر هذا الفرض، و غیر هذا الفرض، این فرض کدام است؟‌ لو کان کلٌّ من الزوجین صغیرا. یعنی یک حرف چهارمی به دست آمد.

نکته چهارم اگر صبی و صبیه بودند، این ها خیار دارند وقتی بالغ شدند. اما اگر یکی بالغ بود و یکی صبی بود، آن دیگر خیاری نیست. آن هایی که می‌گویند خیار نیست حمل بر این کنیم، اقای خویی می‌گویند چنین حملی هست الا أنَّه لم یعلم قائلٌ به من فقهائنا. یک نفر از فقهای ما این راتفصیل نداده اند بین اینکه اگر هر دو صبی و صبیه بودند و بعدا بالغ شدند حق فسخ دارند اما اگر یکی فقط کوچک بود و بالغ شد دیگر حق فسخی در کار نیست. چنین چیزی بزرگان ما نگفته و تفصیل نداده اند. فإن تمَّ اجماعٌ علی عدم ثبوت الخیار لها فهو، اگر گفتیم اجماع داریم که بعدا حق فسخ ندارد، به اجماع اخذ می‌کنیم، همین آِیة الله خویی که در اصول اجماعِ منقول را حجت نمی‌دانند، اما در فقه مخالفت با اجماع نمی‌کنند. فإن تمَّ اجماعٌ علی عدم ثبوت الخیار لها فهو. اگر گفتیم خیار ثابت نیست و به یُتَعیَّن رفعُ الید عن هذه الصحیحه، ما مجبوریم از این صحیحه رفع ید کنیم، چون این صحیحه گفت بعدا خیار دارد.

صحیحه محمد بن مسلم می‌گوید این دختر خیار فسخ دارد، ایشان می‌فرمایند قد عرفت مرارا ان اعراض المشهور عن الروایة المعتبرة لا یوجب وهنها و سقوطها عن الحجیة، مشهور به این صحیحه محمد بن مسلم فتوا نداده اند که صحیحه گفت حق فسخ بعدا دارد، مشهور به آن روایات دیگر اخذ کردند که یا صریح و ظهور در عدم خیار بود یا ساکت بود نسبت به عدم خیار، مشهور به آن ها اخذ کردند. آقای خویی می‌گویند مبنای ما در اصول این است که اعراض مشهور کاسر حجیت حدیث نیست. اعتبارش را مخدوش نمی‌کند، به این خاطر فلا اقل من الالتزام بالطلاق عند عدم رضاها بالعقد بعد البلوغ. اگر راضی نبود از طلاق استفاده بشود که یا عقد با همین عدم رضایت باطل می‌شود یا عقد اگر صحیح و نافذ بوده است با طلاق از این عقد رفع ید بشود.

تا اینجا ما برای صغیره بحث کردیم، حال دختر گاهی شوهرش صغیر بود و گاهی شوهرش کبیر بود اما بچه پسر چه می‌شود؟‌ به این خاطر به این بحث می‌پردازیم که قول معروف و مشهور این است که صغیر هم حق فسخ ندارد. متن عروه این است لا خیار للصغیره اذا زوجها الاب او الجدّ بعد بلوغها و رشدها، بل هو لازمٌ علیها. فتوای سید این است که این عقد لازم است و هیچ کاری نمی‌توان کرد، اگر هم خواستند جدا بشوند باید طلاق باشد. و کذا الصغیر علی الاقوی.[8] قول اقوی به نظر من سید این است. اینجا ما نصوصی داریم که نسبت به این نصوص ما سه تا صحیحه داریم که می‌گوید خیار ندارد اما قول دوم این است که خیار دارد. در بحث دختر بسیار دعوا شدیدتر است اما در بحث پسر اینگونه نیست و عرض خواهیم کرد.