درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / عهده‌دار شدن طرفین عقد توسط یک نفر

کلام ما در این مسئله بود که اگر پدر یا جد پسری، پسر نابالغ را برایش عقد بخوانند و این پسر به سن بلوغ برسد، آیا حق رد کردن عقد اول را بناءاً بر فضولی بودن، یا فسخ کردن عقد قبلی را بناءاً بر صحتش، را دارد یا ندارد؟! عرض شد که معروف و مشهور این است که حق رد کردن عقد را ندارد، به تعبیر دیگر آن عقد نافذ بوده و هست و خواهد بود. ادله آن گذشت.

اما قول دوم این است که این پسری که پدر یا جد عقد برایش بستند، خیار دارد در فسخ یا امضاء، دقت کنید اینکه می‌گویید خیار در فسخ دارد، یعنی قول دوم هم می‌گوید عقد صحیح واقع شده است، اما پسر می‌تواند عقد را فسخ کند.

عرض کردیم قائلان به این قول، مرحوم شیخ در نهایة الاحکام هستند، مرحوم درّاج هستند در مراسم العلویة، مرحوم ابن حمزه هستند در وسیله، مرحوم ابن ادریس هست در السرائر الحاوی للفتاوی و امثال اینها، جمعی از آقایان در پسر قائل به وجود حق فسخ شده اند، برخلاف دختر که گفتیم حق فسخ ندارد.

دلیل اول

دلیل اولشان، صحیحه محمد بن مسلم است، در صحیحه محمد بن مسلم اگر یادتان باشد، ان کان ابواهما اللذان زوَّجاهما، این پسر و دختر را، این عقد نافذ است و لکن لهما الخیار اذا ادرکا، این پسر و دختر خیار دارند، قائلان به این قول البته طبعا در دختر هم باید بگویند که پس از بلوغ او خیار دارد، زیرا وقتی دلیلشان صحیحه محمد بن مسلم باشد، این صحیحه فرقی بین دختر و پسر نگذاشته است. این صحیحه را قبلا هم خواندیم.

دلیل دوم

دلیل دیگر خبر یزید کناسی است، این خبر را هم خواندیم و سندش هم اثبات کردیم. فإن زوَّجها قبل بلوغ تسع سنین، کان خیار لها، اذا بلغت تسع سنین. اگر پدر بعد نه سال دختر را عقد ببندد، این جا باید بگوییم یک مقدار کم دارد که ولی خیار برایش هست، اذا بلغت تسع سنین که دختر وقتی به نه سال رسید حق فسخ دارد، و بعدم الفصل بین دختر و پسر، بنت و ابن، می‌گوییم پس پسر هم همین گونه است، بعد از بلوغ حق فسخ دارد. خبر یزید کناسی فقط دختر را می‌گفت، از باب عدم الفصل پسر را جاری می‌کنیم، اما صحیحه محمد بن مسلم هم دختر را گفت و هم پسر را.

دلیل سوم

دلیلی است که به نظر حقیر استحسانی است، گفته اند حال پسر و دختر فرق می‌کند. در دختر گفتیم بعد از بلوغ حق فسخ ندارد اما در پسر می‌گوییم بعد از بلوغ حق فسخ دارد، به این خاطر که این پسر باید مهر بدهد، بدل مهر را بدهد، یعنی آن مهریه ای که قرار گرفته بود را این پسر بدهد، نفقه بایدبدهد، اما دختر مهر و نفقه را می‌گیرد و خسارتی متوجه دختر نمی شود، نتیجه این است که پسر باید خیار فسخ داشته باشد تا خسارتی متوجه او نشود، اما دختر که خسارتی نمی بیند، بنابر این دختر حق فسخ ندارد، ما می‌گوییم در عین اینکه دختر حق فسخ بعد از بلوغ ندارد اما پسر دارد.

حقیر عرضم این است که علی الظاهر و الله العالم این سخن یک استحسانی بیش نیست، اینکه پسر باید مهریه بدهد و نفقه، دختر دارد همه هستی اش را می‌دهد به این پسر، بُضعش را برای این پسر قرار داده است پس چه کسی گفته است که دختر فقط مهر و نفقه را می‌گیرد. این دختر حتی اختیار در محدوده ای که شرع گفته است برای پسر دارد قرار می‌دهد که شوهر اوست بعدا بدون اذن او از منزل خارج نشود الا در موارد ضروری و مواردی که به نظر حقیر ضرورت عرفی هم باشد همینطور است، لازم نیست، ضرورتش فقط ضرورت شرعی باشد، ضرورت عرفی هم همینطور است، مثل سر زدن به پدر و مادر، خواهر و برادر، یک موقعی سر زدن به مجالس روضه. اگر قرار باشد این دائم در چهاردیواری بماند ممکن است که بیماری روحی پیدا کند، افسردگی پیدا کند و الی آخر.

پس این دلیل سوم که استحسان قلمداد شده است را همراهی نمی کنیم و یک وجه اعتباری صرف هست که مستند حکم شرعی واقع نمی شود .

دلیل چهارم

صحیحه محمد بن مسلم دلالت بر ثبت خیار می‌کند و بعض از بزرگان گفته اند این صحیحه محمد بن مسلم مطلقاتی که در بحث ما نحن فیه هست را تقیید می‌زند یعنی می‌گوید که اگر به سن بلوغ رسیدند حق فسخ را دارند. اما برخی که این حرف را زدند، دیدند مشهور طرفدار مطلقات هستند، مشهور می‌گویند این ها حق فسخ ندارند و چه کار کنیم؟ این را باز خود مورد صحیحه را یک تقیید اضافه زدند و می‌گویند جایی است که هم پسر و هم دختر صغیر و صغیره باشند، مورد روایت و صحیحه محمد بن مسلم، ان کان ابواهما اللذان زوّجاهما، قبلش تعبیر این را داشت، فی الصبی یتزوج الصبیة، صبی با صبیه ازدواج می‌کند با عقد پدر و جد یا جد، پس اینجا مورد بسیار خاص می‌شود که هردو نابالغ باشند، بعضی از آقایان علماء فرمودند که آری اگر هردو نابالغ باشند و عقدی بسته شود، بعد از بلوغ می‌توانند فسخ کنند اما اگر یک نفرشان نابالغ باشد بعد از بلوغ نمی تواند فسخ کند.

انصافا این روایت بعید به نظر می‌رسد که از این حیث در مقام بیان بوده باشد، از این حیث که هردو نابالغ بوده باشند چون فرض روایت، فی الصبیّ یتزوَّج الصبیِّة بوده است، حضرت سلام الله علیه هم اینطور جواب داده اند، علی الظاهر هیچ فرقی برای افتقار این جهت وجود ندارد. حال چه کنیم؟! ادله ای داشتیم که حق فسخ دارد صحیحه محمد بن مسلم داریم که حق فسخ دارند، مشهور از صحیحه محمد بن مسلم اعراض کردند، علی رقم صحت سند و فتوا به آن ندادند، اعراض مشهور، آن هم مشهور قدمائی به نظر ما کاسر حجیت روایت هست و ما جرأت مخالفت با مشهور، آن هم مشهور قدمائی را نداریم و عرض می‌کنیم که وقتی به سن بلوغ رسیدند حق فسخ نداشته باشند. آری، پسر حق طلاق دارد.

به نظر می‌آید که قاعده لاضرر ولو اینکه اول کلام باشد که در احکام وضعیه جاری می‌شود یا نمی شود، ما الان حکم وضعی اینجا نداریم، اباحه فسخ، جواز فسخ محلِّ کلام ماست و حکم تکلیفی می‌شود، آری زوجیت از احکام وضعیه هست، اما جواز یعنی اباحه فسخ و عدم اباحه فسخ می‌شود حکم تکلیفی، به نظر می‌رسد که قاعده لاضرر اینجا حاکم است، یعنی یک عمر این دختر می‌خواهد با پسری زندگی کند، این دختر هیچ حق انتخابی برای خودش نداشته است، دختر بالغ که بعدا بحثش را می‌آوریم، ازدواج او مشروط به اذن پدر هست بناءاً علی القول به، اما او را که نمی توانند وادار به ازدواج کنند. اما رضایت بناءاً علی القول به فعلا لازم است. حالا در اینجا یک دختر بچه صغیری اجبار بر ازدواج شده است و این تا آخر عمر باید بسوزد و بسازد، خصوصا اگر پسر درست ودرمانی نباشد. لذا به نظر می‌رسد که از باب قاعده لا ضرر بعید نیست بگوییم دختر حق فسخ دارد، اما پسر حق فسخ ندارد زیرا حق طلاق به دست اوست و با طلاق نفی ضرر از خود می‌کند.

آیا شخص واحد میتواند موجب و قابل باشد؟

این بحث که محل ابتلای بسیار است، این است که آیا کسی می‌تواند متولِّی دو طرف عقد نکاح بشود یا نه؟! مثلا پدر این دختر عقد دختر را با آن پسر ببندد، یا جد این کار را بکند، یا نه اصلا بالغ هم باشند، یک نفر زوج از طرف خودش این کار را انجام بدهد یا نه، زوجه از طرف خودش این کار را انجام بدهد، مثلا زوجه می‌گوید انکحت نفسی لموکلی آقای فلان، علی المهر المعلوم، آیا اینطور می‌شود یا نه؟! چه یک نفر از طرف هر دو چه آن یک زوج یا زوجه باشد، چه آن یکی ولیِّ زوج یا زوجه باشد مثل یک پدر بزرگی که دختر یک پسرش را با پسرِ پسر دیگرش باهم عقدش را می‌بندند که اینها با هم دختر عمو و پسر عمو می‌شوند یا ولیِّ هر دو است یا وکیل است از طرف هردو، یا ولیِّ یکی است و وکیل از طرف دیگری است، برای دختر خودش و پسر همسایه، برای پسر همسایه این حاج آقای روحانی وکیل شده است برای دختر خودش ولیّ است، صور متعددی دارد، این ها را حساب هایش را بکنید. حال یک نفر چه در دختر و پسر نابالغ و چه در افرد بالغ، این مسئله اختصاص به نابالغ ها ندارد، آیا یک نفر می‌تواند متولی عقد از طرف دو نفر از دو طرف بشود یا خیر؟!

مرحوم نراقی در مستند، جلد 16 صفحه [1] 148 نقل می‌کنند که بعض از بزرگان مثل شهید ثانی در مسالک الافهام الی شرح شرائع الاسلام، ایشان می‌گوید جواز تولی شخص واحد بر عقد، عدم الخلاف فیه، اصلا مخالفی وجود ندارد، همه قائل اند که یک نفر می‌تواند عقد را بر عهده بگیرند حالا ولایةً وکالةً و صُوَرِی که وجود داشت، مرحوم صاحب ریاض تعبیرشان این است، الاشهر الاشهر الجواز، معلوم می‌شود که یک قول مشهور هم در مسئله بوده است، مرحوم صاحب جواهر در دو خط آخر جلد 29 صفحه 196 می‌فرمایند جواز و عدم وجدان خلاف[2] ، ایشان می‌گویند من مخالفی در مسئله پیدا نکردم پس نظر آقایان این است که جواز؛ بعد می‌گویند احوط اولی این است که دو نفر باشند، خصوصا در عقد موقت، چرا؟ یعنی زوج از طرف خودش و زوجه عقد موقت را اجرا کند، چرا عقد موقت خصوصا؟ به این خاطر که می‌گویند نکاح موقت از رایج بین عقلاء نبوده است که ما بگوییم عقلای عالم اکتفاء به یک نفر می‌کردند اینجا هم بگوییم اکتفای به یک نفر درست است و شارع ردعی ندارد، اصلا دائر و رائجی بین عقلاء نبوده است، دلیل شرعی این را معتبر کرده است و ما در محدوده دائره شرع که شک داریم آیا عقد از طرف یک نفر جائز است یا نه، احوط این است که احتیاط کنیم و بگوییم از طرف یک نفر نباشد اما این احتیاطش یک احتیاط مستحب است، به این خاطر که مجموعه ادله ای که خواهیم گفت تفصیلی بین عقد موقت و عقد دائم نیست، پس تا اینجا ما یک دلیل را برای جواز تولی شخص واحد برای دو طرف عقد را بیان کردیم، آن هم عدم الوجدان الخلاف است، که در جای خودش دلیل نیست، اما مؤید قوی هست.

اما ادله جواز، ظاهرا غیر از عدم الخلاف دو دلیل علی الظاهر برای عدم الجواز نیست، دلیل اول عمومات ادله ولایت و وکالت است، ادله ولایت زمانی که ولایتی را ثابت کرده است تفصیل نداده است که ولایت بر عقد ازدواج، ولایت بر عقد بیع و امثال این ها، فقط در فرضی است که از طرف یک نفر ولی باشد، نه! ادله ولایت اطلاق دارد، اگر اطلاق لفظی نداشته باشد، لااقل اطلاق مقامی دارد، ترک الاستفصال یفید العموم هم هست، معصومین علیهم السلام سؤال هم نکردند که این ولایت از یک طرف دارد یا دو طرف، از عمومات ادله ولایت و وکالت اثبات می‌کنند که فرقی نمی کند ولایت و وکالت از دو طرف، یک نفر داشته باشد یا این عقد دو طرف داشته باشد.

ان قلت، ممکن است شما بگویید در متعاقدان شرط تغایر، اسمش هم متعاقدان است، پس باید تغایر بین طرف ایجاب و قبول باشد، عقد بین دو نفر است، این ان قلت پاسخش هم واضح است، تغایر اعتباری کافی است، تغایر حقیقی لازم نیست، عرف هم عرف عقلاء که معتبر می‌داند یک طرف ایجاب و قبول را از نظر عرف عقلاء فرقی نمی کند که دو نفر باشند یا یک نفر از طرف دو نفر، تغایر اعتبار کافی است. این دلیل دوم برای قائلان به جواز تولِّی شخص واحد طرَفَیِ العقد.

دلیل سوم

انصافا بناء عملی عقلائی است که یک نفر می‌تواند از طرف دو نفر وکیل یا ولیّ یا ... در اجرء عقد باشد، شارع هم ردع و منعی از این بنای عملی عقلائی نکرده است، این دلیل سوم برای قائلان به جواز.

اما قائلان به عدم جواز تولّی شخص واحد بر دو طرف عقد، ظاهراً چهار دلیل دارند:

دلیل اول

دلیل اول اصالة الفساد است، ما اگر شک کنیم در صحت یا فساد عقدی، اصل فساد است.

دلیل دوم

دلیل دومشان عدم قیام دلیل بر صحت است، می‌گویند ما دلیلی بر صحت این نوع از عقد ها نداریم.

دلیل سوم

دلیل سوم، عدم دلیل بر کفایت مغایرت اعتباری است، نگفتم تغایر اعتباری کافی است، می‌گویند ما دلیلی نداریم که مغایرت اعتباری کافی باشد، این سه دلیل، پاسخ هر سه با آن ادله جواز داده شد، یکی عمومات ادله ولایت و وکالت بود، یکی هم بنای عملی عقلایی، وقتی عقلا بنای عملی دارند و شارع هم ردعی نکرده است، دیگر ما شکی نداریم که اصالة الفساد جاری بشود، ما دلیل بر صحت داریم، ما دلیل بر کفایت مغایرت اعتباری هم داریم، کفایتش با اطلاقات و عمومات ادله ولایت و وکالت، بناء عملی عقلائی ای که شارع ردعی از آن نکرده است، پس همان دلیل دوم و سوم جواز، در واقع پاسخی است برای دلیل اول و دوم و سوم عدم جواز.

[ ٢٥٦٤٨ ] ٤ ـ محمد بن الحسن بإسناده عن محمد بن علي بن محبوب ، عن أحمد بن الحسن ، عن عمرو بن سعيد ، عن مصدق بن صدقة ، عن عمار الساباطي قال : سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن امرأة تكون في أهل بيت فتكره أن يعلم بها أهل بيتها ، أيحل لها أن توكل رجلا يريد ان يتزوجها؟ تقول له : قد وكلتك فاشهد على تزويجي؟ قال : لا ، قلت له : جعلت فداك ، وإن كانت ايما قال : وإن كانت ايما ، قلت : فان وكلت غيره بتزويجها منه ، قال : نعم.[3]

آری، در مسئله موثقه ای هست از آقای عمار ساباطی، این روایت را مرحوم شیخ در تهذیب اسناد میدهد به محمد بن علی بن محبوب، سند شیخ به محمد بن علی بن محبوب مشکلی ندارد، محمد بن علی بن محبوب می‌فرمایند شیخ القمیین فی زمانه ثقةٌ عینٌ فقیهٌ صحیح المذهب. نفر بعد از ایشان احمدبن الحسن است، علی الظاهر، چون از عمر بن سعید نقل می‌کند، طبق بحث راوی و مرویٌّ عنهی که مرحوم آیة الله خویی در معجم الرجال آورده اند و بسیار خدمت ارزنده ای هست، در اینجا آقای احمد بن الحسن به قرینه اینکه از عمر بن سعید نقل می‌کند می‌شود احمد بن علی بن محمد بن فضّال، البته با سه نسل می‌رسد به یکی از ابن فضّال ها، و ابن فضّال ها، بنی فضّال ثقات هستند اما از نظر مذهب فتحی هستند. عمر بن سعید از مصدَّق بن صدقه نقل می‌کند، مصدَّق بن صدقه هم فتحی است و ثقه، مصدَّق بن صدقه هم از عمار ساباطی نقل می‌کند، که عمار ساباطی هم علی الظاهر فتحی و ثقه است، لذا سند این روایت موثقه می‌شود.

اما فقه الحدیث، می‌گوید سئلت ابالحسن علیه السلام، از آقا موسی بن جعفر سوال کردم عن امرأةٍ تکون فی اهل بیتٍ، یک خانمی دریک خانواده ای هست، فتکره ان یعلمَ بها اهل بیتها، دوست ندارد که خانواده اش آگاه به حالش بشوند، که أیحلُّ لها أن توکِّلَ رجلاً یرید أن یتزوَّجها، یک آقایی قرار است با این خانم ازدواج کند، آیا جائز است که این خانم این آقا را وکیل قرار بدهد یا نه؟! این خانم به آن آقا بگوید قد وکَّلتک، من تو را وکیل قرار دادم، فاشهد علی تزویجی، برو شاهد باش بر ازدواج من، اشتباه نکنید، گفت وکیل قرارت می‌دهم، اما برو شاهد بر ازدواجم باش، این فقره محل استشهاد قائلین به عدم جواز است. قلت له، جعلت فداک، و ان کانت أیِّماً؟ أیِّماً در اصطلاح فارسی به معنای بیوه می‌باشد.اگر ایِّم هم باشد باز هم نمی تواند. قلت فان وکَّلت غیره بتزویجها منه، از آن وقت او را وکیل قرار داده بود اما به عنوان شاهد بر نکاح، می‌دانید که شاهد بر نکاح را ما می‌گوییم مستحب است، سنی ها می‌گویند واجب است، و بالعکس، شاهد بر طلاق را ما می‌گوییم واجب است و سنی ها می‌گویند واجب نیست، چون بنایشان این است که با خیلی از چیز های ما مخالفت داشته باشند لذا الرشد فی خلافهم. شاهد ما اینجاست، فإن وکَّلت غیره بتزویجها منه، قال علیه السلام نعم.

کاملا روایت ظهور در این دارد در اینکه در توکیل از جانب دو نفر درست است . این توکیل در عقد ازدواج است.

بنده عرض می‌کنم آقایانی که این را دلیل بر عدم جواز دانسته اند، به نظر ما که درست نیست، زیرا وسطی شاهد بر ازدواج بود، آخری خود وکالت بود و دال بر جواز بود، اما چون اصحاب از این روایت اعراض کرده کرده اند(از آن وسط) و دنباله اش موافق با قول مشهور است، همین قولی که عرض کردیم که وکالت از دو طرف می‌تواند داشته باشد، لذا مشکلی ندارد و این را ما از ادله عدم جواز نمی دانیم زیر وسط که عدم جواز است ناظر به شاهد بودن است، آخِر که جواز است ناظر به وکیل بودن است، لذا روایات دالّ بر جواز اند.

آیة الله مکارم در انوار الفقاهه چند مورد نقل می‌کنند، انوار الفقاهه جلد اول صفحه 234[4] از جلد 20 وسائل صفحه 261 حدیث یک و جلد سه حدیث 6 و 3 و باب 10 حدیث 4، ایشان مواردی را نقل می‌کنند که یک طرف از طرف دو طرف عقد را منعقد کرده است، یکیشان می‌گویند قضیه حضرت آدم و حوّا، خدای متعال می‌فرماید قد شئت ذلك، وقد زوّجتكها، فضمّها إليك ، ای آدم عقد تو را با حوّا بستم برو او را در آغوش بگیر، اینجا عقد را خود خدای متعال از طرف هردو خوانده است. دیگری قصه آن خانمی که خدمت پیامبر آمد و طلب تزویجها من رجل، گفت یا رسول الله من شوهر می‌خواهم حضرت فرمودند قد زوَّجتکها علی ما تحسن من القرآن فعلِّمها ایّاه، به آن مرد گفتند من تو را به عقد آن خانم در آوردم، مهریه آن مقداری که قرآن بلدی برو به آن خانم قرآن یاد بده، پیغمبر اکرم خودشان می‌گویند من تو را به عقد ازدواج او در آوردم و ظهور در این دارد که خود حضرت از طرف هردو عقد ازدواج را منعقد کردند، موارد دیگری هم هست که ان شاء الله مراجعه می‌کنید. پس نتیجه نهایی جواز تولی شخص واحد در دو طرف عقد شد.