درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / اختلاف بین عقد جدّ و پدر

در بحث ولایت اولیاء عقد بودیم، عرض کردیم چند بحث استثناء است و گذشت. قبل از اینکه وارد بحث اصلی بشویم که ولایت پدر و جد بر دختر بالغه رشیده باکره هست که معرکه آراء حد اقل شش قول در این بحث داریم، عرض کردیم اول یک بحث های دیگری را مطرح کنیم تا به این بحث برسیم .

امروز یک بحث بسیار مهم و محل اعتنائی است که باید به آن متعرض بشویم. این بحث مسئله نهم عروه است در ما نحن فیه.

كل من الأب والجد مستقل في الولاية، فلا يلزم الاشتراك ولا الاستئذان من الآخر، فأيهما سبق مع مراعاة ما يجب مراعاته لم يبق محل للآخر. ولو زوج كل منهما من شخص فإن علم السابق منهما فهو المقدم ولغى الآخر، وإن علم التقارن قدم عقد الجد، وكذا إن جهل التاريخان وأما إن علم تاريخ أحدهما دون الآخر فإن كان المعلوم تاريخ عقد الجد قدم أيضا، وإن كان المعلوم تاريخ عقد الأب احتمل تقدمه لكن الأظهر تقديم عقد الجد، لأن المستفاد من خبر عبيد بن زرارة أولوية الجد ما لم يكن الأب زوجها قبله. فشرط تقديم عقد الأب كونه سابقا، وما لم يعلم ذلك يكون عقد الجد أولى. فتحصل أن اللازم تقديم عقد الجد في جميع الصور إلا في صورة معلومية سبق عقد الأب.

مرحوم صاحب عروه می‌فرمایند، کلٌّ من الاب و الجد مستقلٌّ فی الولایة[1] ، حرف اول، پدر و جد در ولایتشان مستقل هستند، هم پدر و هم پدرِ پدر و هم پدرِ پدرِ پدر و ان علو، در ولایتشان استقلال دارند، در ولایت مجنون، صبیّ و صبیه، جاهایی که ولایت دارند، ولایتشان در هرکدام مستقل است. دلیل مطلب این است که ما از نصوص استفاده می‌کردیم، مثلا راوی از حضرت سوال می‌کرد که پدر برای صبی عقد بسته است، حضرت می‌فرمودند درست است، این روایت دیگر اطلاق داشت به شرط اینکه جدش هم همین نظر بابا را داشته باشند. یا بعضی از روایات که دیگر تکرارش لازم نیست می‌خواندیم که ازجد سوال می‌شد حضرت می‌فرمودند وقتی جد عقد بسته است درست است. دعوا سر این بود که این بچه زمانی که بالغ شد، می‌تواند عقد پدر بزرگ را به هم بزند یا نه؟! هیچ کجا نگفته اند که نظر پدر با نظر جد یکی باشد، پس ادله اطلاق دارد و اطلاق ادله به ما می‌گوید که پدر و جدّ هر کدام به تنهایی ولایت مستقلّه دارند.

این حرف اول. در ضمن حال که اطلاق ادله بود کافی است اما برای اینکه بدانید، هیچ عالمی مخالف این مسئله نیست، تمام فقهای امامیه به این مظلب قائل هستند که ولایت پدر وجد پدری برای ازدواج دادن مولَّی علیهشان استقلالی است و معلَّق بر دیگری نیست.

تعبیری دارند صاحب جواهر در جلد 29 صفحه 208 که برخی برداشت کردند صاحب جواهر در این مسئله متوقف است.[2] حال در اینجا صاحب جواهر می‌گوید فمن سبق،(می دانید جواهر شرح برای شرائع است و شرائع برای مرحوم محقق حلی است) محقق در شرایع می‌گوید فمن سبق عقده صحَّ، هرکدام از پدر و جدّ که عقدش جلو تر بود، این عقد صحیح است، ما فعلا دعوایمان سر این است که ولایتشان مستقل است یا مستقل نیست، صاحب جواهر یک ادامه ای داده است و می‌گوید بناءاً علی استقلال کلٍّ منهما بالولایة از این عبارت صاحب جواهر بعضی برداشت کرده اند که گو اینکه صاحب جواهر در این جا فی النفس شیءٌ ای دارد، یعنی معلوم می‌شود که بناء دیگری هم هست که این ها ولایتشان استقلالی نیست.

مرحوم آیة الله خویی حرف قشنگی دارند، می‌گویند ببینید صاحب جواهر با چه ذهنی این عبارت را آورده است، چون گفتیم نظر مخالفی نداریم، ایشان می‌خواسته بگوید چون قولی است که پدر و یا جد به تنهایی ولایت ندارند بلکه باید با چه کسی ضمیمه بشود؟! با خود دختر، آقای صاحب جواهر اینجا می‌گوید که پدر و جد استقلال دارند بناءاً علی استقلال این هر کدام از این دو به ولایت، یعنی اگر گره زدی به ولایت دختر، پس پدر و جدّ بدون اذن دختر به تنهایی ولایت ندارند، آری، پدر و جد نسبت به هم دیگر ولایتشان مستقل است، حالا ولایت پدر و جدّ متوقف بر ضمیمه شدن ولایت دختر هست یا نیست؟! این مسئله اول، فرض اول، پس ولایت پدر و جد مستقل است و متوقف بر ولایت و اعمال ولایت دیگری نیست

ادامه مسئله عروه: پس نه اشتراک لازم است، اشتراک پدر و جد و لا الاستئذان من الاخر، یکی شان نیاز به استئذان از دیگری ندارد. اشتراک یعنی اینکه هردو باید باهم نظر مثبت داشته باشند و به یک مورد تعلق بگیرد، استئذان یعنی یک نفر نظرش تعلق بگیرد و دیگری هم اجازه بدهد، در واقع آنجا هردو باید نظرشان تعلق بگیرد، در این یکی آن که مخالف نباشد و اجازه بدهد کافی است در مسئله .

نکته دوم و فرض دوم در این مسئله، فأیُّهما سبق، مع مراعات ما یجب مراعاته، لم یبقَ محلٌّ للآخر، صورت دوم، یکی از پدر و یا جدّ اول عقد منعقد می‌کند، فرض هم این است که آن چه که واجب الرعایه بوده است، رعایت کرده، مثلا از چیز هایی که واجب الرعایة بوده است و قبلا خواندیم این است که باید مفسده ای برای طفل در این عقد نباشد، بعضی گفتند مصلحت باشد، اما قول مختار این شد که مفسده نداشته باشد کافی است، به اضافه این که برای پدر و جد اگر مصلحت داشته باشد خود این معنایش مصلحت داشتن برای فرزند هم هست.

مسئله دوم و حرف دوم این شد که هرکدام که سبقت گرفت، دیگر جایی برای ولایت دیگری نمی‌ماند، به این خاطر که الان دیگر ازدواج کرده وعقد بسته است، ازدواج کرده را دیگر عقد که نمی‌بندند، نمی‌تواند ازدواج کند، پس هر کدام اول اقدام کرد عقد تمام است، چون فرض این بود که ولایت مستقل است، دیگر نوبت به اعمال ولایت دومی نمی‌رسد.

دلیل مطلب، اجماع داریم ومخالفی هم درمسئله نداریم و نصوص متعدد هم در این زمینه داشتیم که اینجا هر کدام اقدام کردند، حضرت گفتند درست است ونگفتند که هرکدام خواستند اقدام کنند از دیگری سوال کند که او هم موافق هست یا نه یا گفتند به شرط این که دیگری بعدا عقد دیگر نبندد، کلام معصوم سلام الله علیه اطلاق داشت. هرکدام عقد بست دیگر درست است. سر مسائل دیگری دعوا بود، مثلا سر اینکه آیا باید مفسده باشد یا نباشد، مصلحت باشد یا نباشد، یا یک چیز مفروغٌ عنهی به تعبیر حقیر در نصوصی بود که قبلا گذشت، از این حیث اطلاق داشتند و مشکلی نبود.

اگر آمد و پدر و جد هرکدام عقد بستند برای یکی، این مسئله جدیدی است، مثلا پدر دختر صغیرش را عقد بست برای پسر عمویش و جدّ این دختر صغیر را برای پسر همسایه عقد بست، اینجا چه باید کرد؟! صور متعددی در اینجا هست.

می فرمایند: اگر هر کدام از این دو مقدم بود، ما فهمیدیم کدام یک مقدم است، دیگری درست است و دیگری لغو است. این هم ادله ای که قبلا گفتیم که فرض این است که پدر و جدّ ولایتشان مستقل هم هست، هرکدام که عقد بست دیگر عقد دومی می‌شود سالبه به انتفاع موضوع، دیگر موضوعی برای عقد دوم باقی نمی‌ماند، پس آقایان هر دو عقد بستند و یکی بر دیگری مقدم است و ما مقدم را هم میدانیم در اینجا مقدم، مقدم است، نوبت به دومی نمی‌رسد.

اما اگر تقارن داشتند اینها، یعنی در یک لحظه برای پسرعموی دختر و جد برای همسایه بست، مثلا اول طلوع آفتاب عید سعید غدیر اولین لحظه طلوع آفتاب دو تایی عقد بستند، از نظر عرفی عقد هایشان با هم متقارن بود، اینجا صاحب عروه می‌فرمایند قدِّمَ عقد الجدّ، چرا؟

[ ٢٥٦٥١ ] ٣ ـ وعن علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، وعن محمد بن إسماعيل ،عن الفضل بن شاذان جميعا ، عن ابن أبي عمير ، عن هشام بن سالم ومحمد بن حكيم ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال : إذا زوج الاب والجد كان التزويج للاول ، فإن كانا جميعا في حال واحدة فالجد أولى.[3]

وسائل جلد 20 باب 11، حدیث 3 صفحه 289. روایت صحیحه هشام بن سالم است، روایت می‌فرماید و عن علی بن ابراهیم، یعنی مرحوم کلینی از علی بن ابراهیم عن ابیه، ابراهیم بن هاشم شخصیت درجه یک، پدر علی بن ابراهیم هم معلوم، محمد بن اسماعیل بن بزیع، ایشان هم شخصیت ثقه درجه یک، از فضل بن شاذان، همگی این ها بعد محمد بن اسماعیل از فضل بن شاذان عن ابن ابی عمیر از محمد بن ابی عمیر هم معلوم، از هشام بن سالم و محمد بن حکیم که اصطلاحا آقایان می‌گویند صحیحه هشام بن سالم و محمد بن حکیم، روایت صحیحه است، عن ابی عبد الله علیه السلام اگر جد و پدر هردو عقد بستند، مقدم هر کدام بوده است آن صحیح است، اما فرض ما تقارن است، عقد دوم می‌شود سالبه به انتفاء موضوع، اما شاهد ما اینجاست، فإن کانا جمیعا فی حالٍ واحدة اگر هر دو در یک حال بود، در یک حال بود، حال قبلیش چه بود؟!فإن التزویج للأول، از این تتمه می‌فهمیم که فی حالٍ یعنی در حال تقارن باشد، فالجدُّ اولی. حالا سِرَّش چیست؟! در برخی تعبیر ها آمده است که به خود پدر می‌گویند انت و ما لک یا مالُک لأبیک، در بحث ما چطور جد بر پدر مقدم است در ما نحن فیه هم همینطور است.

[ ٢٥٦٥٠ ] ٢ ـ وعنه ، عن أحمد ، عن ابن فضال ، عن ابن بكير ، عن عبيد بن زرارة قال : قلت لابي عبدالله عليه‌السلام : الجارية يريد أبوها ان يزوجها من رجل ويريد جدها أن يزوجها من رجل آخر فقال : الجد اولى بذلك ما لم يكن مضارا إن لم يكن الاب زوجها قبله ، ويجوز عليها تزويج الاب والجد.[4]

در باب یازده حدیث دوم هم همین بود، از مرحوم کلینی از احمد بن محمد بن عیسی از ابن فضّال که فتحی ثقه است، از ابن بکیر، عبد الله بن بکیر، از عبید بن زراره، این روایت به نظر ما موثقه است، اما من نم یدانم که چرا مرحوم آیة الله خویی تعبیر به صحیحه کرده اند، به نظر ما موثقه است به خاطر ابن فضّال در عین حال معتبر است. روایت می‌گویند قلت لابی عبد الله علیه السلام، الجاریة یرید ابوها ان یزوجها من رجلٍ، بابا می‌خواهد این دختر را به یک آقایی بدهد و یرید جدُّها أن یزوِّجها من رجلٍ آخر، جدّ می‌خواهد به یک آقای دیگری این دختر را بدهد، فقال الجدُّ اولی بذلک ما لم یکن مضارّاً، جد اولی است بر پدر به شرط این که عقد ضرری نداشته باشد، ان لم یکن الاب زوَّجها قبله، حضرت مطلقا فرمودند جد مقدم است، آ« صورت را جدا کردند، پدر اگر مقدم بود، حرف پدر مقدم است.

فرض دیگر، فکذا اذا جهل التاریخان، اگر دو تاریخ مجهول بود، طبق ضابطه ای که ما به دست آوردیم، اینجا قول جدّ مقدم است به این خاطر که در ظرف تقارن قول جد مقدم بود، این را نمی‌دانیم تقارن است که قول جد بشود، نمی‌دانیم که جد مقدم است که باز هم جد، اما یک فرض دیگری می‌ماند که شاید اب مقدم بوده است. اینجا چرا مرحوم صاحب عروه می‌گویند و کذا اذا جهل التاریخان؟! اینجا می‌مانیم مگر اینکه بگوییم اذا جهل التاریخان، با توجه به آن اطلاقی که الان خواندیم صحیحه عبیده بن زراره، گفت هر کدام اگر بخواهند به یک نفر بدهند، قول جد مقدم است مطلقا، یکی از تحتش خارج شده است که اگر در صورتی که علم به تقدیم پدر داشتیم قول پدر مقدم است، در ما سوی قول جد مقدم است، یعنی علم به تقدیم جد، علم به تقارن و شک در یا بگویید جهل در تاریخ هر کدام، این را هم بگوییم اطلاق شاملش می‌شود. یک مقدار سخت تر است اما چاره ای جز این نداریم.

فرض بعد؛ و أما اذا علم تاریخ احدهما دون الآخر، این خودش مقسم برای اقسامی است، این فرض این است که ما میدانیم پدر ساعت نه صبح عقد بست، به جد می‌گوییم چه ساعتی شما عقد بستید و او هم می‌گوید نمی‌دانم که حالا قبل از ساعت پدر است یا بعد از آن، اینجا کدام یک تاریخش معلوم است؟ پدر، یا برعکس جد معلوم است و پدر مشکوک. اذا علم تاریخ احدهما دون الاخر، فإن کان المعلوم تاریخ عقد الجد، همین مقدار که تاریخ عقد جد را بدانیم، قول چه کسی مقدم می‌شود؟ قول جد. چرا؛ زیرا پدر شاید مقارن با جد بوده است، قول جد مقدم می‌شود، شاید بعد از جدّ بوده است، باز هم قول جدّ مقدم است، شاید قبل از جدّ بوده است، ما گفتیم از ادله و اطلاق ادله استفاده می‌شود، که قول جد مقدم است الا ما خرج بالدلیل، ما خرج بالدلیل جایی بوده است که عقد اب مقدم باشد، می‌دانید مقدم است ؟! نه، شاید عقد اب مقدم نباشد.

لذا صاحب عروه به راحتی می‌گوید اگر علم به تاریخ یکیشان داری، و تاریخ عقد جدّ معلوم است، باز هم عقد جدّ مقدم است. و ان کان المعلوم تاریخ عقد الاب، احتمل تقدُّمُه. اگر آمد و تاریخ عقد پدر را می‌دانیم و می‌دانیم بابا عقد را ساعت نه بسته است و نمی‌دانیم جدّ 8 یا بعدش عقد بسته است. در اینجا مرحوم آیة الله خویی مثل بقیه بزرگان فرموده اند اصل این است که عقد جد تا حین وقوع عقد اب محقق نشده است. عقد اب را که می‌دانیم ساعت نه است، می‌گوییم ان شاء الله عقد جد تا لحظه وقوع عقد اب محقَّق نشده است، پس عقد پدر محقق شده است. چرا می‌گوید اُحتُمِلَ؟ به این خاطر که لکنَّ الأظهر تقدیم عقد الاب، باز هم که عقد پدر تاریخش معلوم است، اما عقد جد تاریخش معلوم نیست، قول جدّ مقدم است، زیرا خود سید صاحب عروه کم اتفاق می‌افتد اشاره به دلیل کند، اما اینجا به این خاطر که حساس بوده است، دلیل را می‌آورند، و آن این است، لأنَّ المستفاد من خبر عبید بن زارره اولویة الجدّ ما لم یکن الأب زوَّجها قبله. مطلقا جد مقدم است، مگر این که بدانیم أب، عقد را قبل از جدّ منعقد کرده است. اینجا ساعت پدر را می‌دانیم اما تقدیم بر عقد جدّ را نمی‌دانیم. پس قول جدّ مقدم شد. و ما یعلم ذلک یکون عقد الجد اولی، فتحصَّل ان اللازم تقدیم عقد الجد فی جمیع الصور الا فی صورةِ معلومیَّةِ السبقِ عقدِ الجدّ. یک صورت عقد پدر مقدم است، آن هم در جایی که علم به تقدیم علم پدر داشتیم، صورت های دیگری که آن طرف می‌ماند، یک فرض تقارن است، دو فرض تقدیم عقد جدّ، سه فرض عدم علم به تاریخ هیچ کدام، چهار علم به تاریخ عقد جدّ و شک در عقد پدر، پنج، فرض علم به تاریخ عقد أب و شک در عقد پدر. اول گفتم اُحتمل تقدمه، اما باز گفتند اولی این است، به این خاطر که صحیحه عبید بن زراره می‌گوید الجدّ اولی بذلک ان لم یکن الأب زوَّجها قبله ... یک صورت استثناء می‌شود، آن هم صورتی که پدر قبلش منعقد کرده باشد.