درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / اختلاف نظر جدّ ادنی و جدّ اعلی

در جلسه گذشته عرض شد که اگر اب و جدّ هردو عقد را منعقد کردند و تارةً عقد اب مقدم است زمانا حکم با عقد اب است، تارةً عقد جدّ مقدم است، حکم با عقد جدّ است، ثالثةً با هم مقارن هستند، عرض شد ادله استفاده می‌شود که عقد جدّ مقدم است ولو زمانا یکی هستند، رابعةً زمانا مختلف هستند و تنها زمان یکی را می‌دانیم مثلا زمان عقد جد را می‌دانیم و زمان عقد اب را نمی‌دانیم اینجا عرض کردیم که باز هم عقد جدّ مقدم است به خاطر استصحاب عدم تحقق عقد اب تا زمان عقد جدّ. خامسةً زمان عقد اب را می‌دانیم، عقد جدّ را زمانش را نمی‌دانیم، اینجا دو احتمال است، یک احتمال این است که بگوییم از صحیحه عبید بن زراره استفاده می‌شود که فقط د ریک فرض عقد اب درست است آن هم زمانی که عقد اب مقدم بشود یعنی مقدم بودنش احراز بشود، لذا اگر احراز نشد، عقد جدّ مقدم است، سواءٌ که مقدم بودن عقد جدّ احراز بشود یا نشود.

محشّین عروه از جمله حضرت آیة الله بروجردی رحمة الله علیه در اینجا مناقشه ای دارند، علی الظاهر صحیحه عبید بن زراره که دیروز خواندیم برای این ها، در فرضی که عقد اب زمانش معلوم است خیلی دلالت ندارد، اما زمان عقد جدّ معلوم نیست، این را دیگر دلالت ندارد صحیحه عبید بن زراره، اینجا می‌گویند این خانم نه با آن موردی که عقد بسته است، نه با موردی که جدّ عقد بسته است، با هیچ یک همراهی نکند، بلکه از هردو به طلاق جدا بشود و بعد از طلاق اگر خانم خواست با هرکدام از این دو یا مورد سومی ازدواج کند، سرّ این قول این است که اطلاق را از صحیحه عبید بن زراره برداشت نکنیم.

در ادامه بحث امروز شروع می‌شود، مرحوم سید در عروه می‌فرمایند ولو تشاحَّ الأب و الجدّ فاختار کلٌّ منهما واحدٌ. اگر بین اب و جدّ مشاحّه شد، یعنی تنازع شد، یکی می‌گوید به آن آقا بدهیم، پدر می‌گوید به آقای دیگری دختر را بدهیم، چه کنیم؟! سید فرمودند قُدِّمَ اختیار الجدّ، باید ما قول جدّ را مقدم کنیم.

[ ٢٥٦٤٩ ] ١ ـ محمد بن يعقوب ، عن محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن على بن الحكم ، عن علاء بن رزين ، عن محمد بن مسلم ، عن أحدهما عليهما‌السلام قال : إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه ، ولابنه أيضا أن يزوجها ، فقلت : فإن هوى أبوها رجلا وجدها رجلا فقال : الجد أولى بنكاحها.[1]

بررسی سندی حدیث

دلیل این مطلب صحیحه محمد بن مسلم است، روایت صحیحه است و مشکلی در این زمینه نیست. محمد بن یعقوب، مرحوم کلینی، عن محمدبن یحیی، عن احمد بن محمد بن عیسی شیخ القمیین که ایشان مرحوم برقی را از قم اخراج کرد که چرا از ضعاف گاهی نقل قول می‌کند البته بعدا اعتزال جست و ایشان را به قم برگرداند، احمد بن محمد بن عیسی هم شخصیت، علی بن الحکم شخصیت، علاء بن رزین شخصیت، همه این ها توثیقشان ثابت شده است، عن محمد بن مسلم، عن احدهما علیهما السلام.

بررسی دلالی حدیث

آقا امام باقر یا امام صادق علیهما السلام، قال اذا زوَّج الرجل ابنة ابنه، فهو جائزٌ علی ابنه، اگر کسی دختر پسرش را عقد داد، این عقد نافذ است بر خلاف میل پسر، یعنی بر پسر هم اتباع از عقد پدرش لازم است. عقد جدّ اگر محقق شد، دیگر پسر هم باید تمکین کند به این عقد پدرش، این جا هنوز محل استشهاد ما نیست، محل استشهاد از اینجا شروع می‌شود، و لابنه ایضا ان یزوِّجها، باز پسر هم می‌تواند دختر خودش را ازدواج بدهد به شرط اینکه پدر قبلا این کار را انجام نداده باشد، فقلت، فإن هوی ابوها رجلا و جدُّها رجلا، پدر میلش به یک آقایی است و جدّ به شخص دیگری، شاهد ما اینجاست، اینجا چه می‌شود؟! فقال علیه السلام الجدُّ اولی بنکاحها، دارد تصریح می‌کند که میل پدر به شخصی و جدّ به شخص دیگری، قول جدّ مقدم است و دختر را باید به کسی بدهند که جدّ او را اختیار کرده است.

[ ٢٥٦٥٥ ] ٧ ـ وبإسناده عن الحسين بن سعيد ، عن النضر بن سويد ، عن القاسم بن سليمان ، عن عبيد بن زرارة ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال : إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه ، قال : ولابنه أيضا أن يزوجها ، فإن هوى أبوها رجلا وجدها رجلا فالجد أولى بنكاحها ، الحديث.[2]

روایت دیگری وجود دارد باب 11 حدیث 7 و باسناده عن الحسین بن سعید عن نذر بن سوید عن القاسم بن سلیمان عن عبید بن زراره، شخصیت ها همه امامی و ثقه هستند، عن ابی عبد الله علیه السلام قال، اذا زوَّج الرجل ابنةَ ابنه،یعنی جدّه فهو جائزٌ علی ابنه، نافذ است حتی برای پسر که بابای دختر است، و لابنه ان یزوِّجها، عین همان تعبیر است اما شاهد ما این است، فإن هوی ابوها رجلا و جدُّها رجلا، فالجدُّ اولی بنکاحها، پس کاملا از این دو روایت صحیحه استفاده می‌کنیم که اگر پدر میلش به مردی کشید برای ازدواج دختر و جدّ میلش به مرد دیگری بود، باید به میل جدّ عمل شود.

فروض اقدام پدر بر عقد و سپس جد مخالفت کند

ولو بادر الأبُ فعقد، دعواست، اختلاف نظر است بین پدر و جدّ، گفتیم نظر جدّ باید حاکم بشود، فعلا در مرحله هوی است، در مرحله اقدام نبوده است اما اگر آمد و پدر اختلاف نظر با جدّ داشت و پیش دستی کرد و دخترش را به عقدفلانی در آورد، اینجا چه می‌شود؟! فهل یکون باطلاً أو یصحٌّ؟! یک احتمال این است که بگوییم عقد پدر باطل است، به این خاطر که باید نظر جدّ حاکم می‌شد، احتمال دوم این است که صحیح است، به اعتبار این که لزوم اتباع نظر جد یک حکم تکلیفی بوده است و پدر آن حکم تکلیفی را عصیان کرده است و یک معصیت مرتکب شده است اما عقد پدر درست و صحیح است، احتمال دیگر در ظرفی بود که عقد بسته نشد، اما حال که عقد بسته شد، فالمقدَّم منهما عقد برای او ملاک است. بعد سید می‌گویند دو قول است، قول اول من کونه سابقا فیجب تقدیمه، اب سابق بر عقد بوده است لذا مقدم می‌شود، احتمال دوم، و من أنَّ لازم اولویة اختیار الجدّ عدم صحة خلافه، اگر ما می‌گوییم باید به حرف جد کرد معنایش این است که مخالف حرف جد اصلا صحیح نیست.

اینجا دو احتمال است. مرحوم صاحب جواهر بعد از اینکه قول به صحت را بیان کردند فرموده اند، قد یقال ببطلان عقده حینئذٍ[3] ، یک قول هم این است که عقد پسر باطل باشد، پس معلوم می‌شود که قول بطلان هم در مسئله هست، اما قولش نادر است زیرا گفته است قد یُقال، یعنی قول مشهور تر و معروف تر این است، حال که پسر پیش دستی کرد قول پسر حاکم است. ادله ای که گفته اند قول جدّ مقدم است به قول مرحوم آیة الله خویی فقط افضلیت را مطرح نمی‌کنند بلکه می‌خواهد بگوید جدّ ولایت دارد، پس پدر ولایت نداشته است لذا اگر پدر این کار را انجام داد، عقدش باطل می‌شود، البته بنده عرض می‌کنم و به فرمایش آقای آخوند این تحشیه را می‌زنم که عقد باطل نمی‌شود، حداکثر می‌شود عقد فضولی و بعدا صاحب الاجازه باید اجازه کند و اینجا زن و دختر نیست بلکه جدّ است.

اشکال: این فرمایشی که شما می‌فرمایید حداکثر ما را به عقد فضولی می‌رساند و به باطل نمی‌رساند، مگر اینکه مراد از باطل، باطل من هذا الحسب باشد، از این جهت می‌گویند باطل، نه به اعتبار اینکه حتی داخل در فضولی هم نشود. ایشان می‌گویند و منه یظهر الحال فی التمسک باطلاق صحیحه هشام بن سالم و محمد بن حکیم، فإنَّه لا مجال للتمسک به بعد ثبوت المقیِّد له. این روایات که عرض کردیم می‌شوند مقیِّد آن اطلاق، اطلاق گفت که هرکس که مقدم بشود قول، قول اوست، اما این روایت که ما الان خواندیم می‌خواهد بگوید که جدّ فقط ولایت دارد و اصلا پدر ولایت نداشته است که عقد بخواهد بخواند و عقد مقدمش ملاک باشد. پس زمانی که جدّ با أب مشاحّه نداشته باشد قول پدر مقدم می‌شود.

پس مرحوم آیة الله خویی مانند بزرگان دیگر قائل شده اند که عقد پدر در اینجا باطل است.

تشاح جد اعلی و جد اسفل

در ادامه وارد یک فرض سومی می‌شوند که ولو تشاحَّ الجدُّ الاسفل و الأعلی، دعوا بین جدّ اول و جدّ دوم است، یعنی یک دختر صغیره ای هست و یک پدر دارد و یک جد دارد ویک پدر جدّ دارد و آن جد اصطلاحا می‌شود جدّ اسفل و پدر آن جد می‌شود جدّ اعلی، اینها با هم اختلاف دارند، سید می‌فرماید هل یجری علیهما حکم الأب و الجدّ، همین حرف ها در مورد پدر و جدّ نسبت به تقارن و تقدم و... در اینجا هم می‌آید؟! وجهان، أوجههما الثانی، قول وجیه تر قول دوم است، یعنی اینکه پدر بزرگ و پدر او حکم پدر و پدر بزرگ را ندارند یعنی این دو ولایتشان در عرض هم است، جدّ ولایتش بر پدر مقدم بود، اما جدّ اسفل و جدّ اعلی مثل پدر و این ها نیستند، خود سید دلیلش را در متن می‌آورد، لأنَّهما لیسا اباً و جداً بل کلاهما جدٌ فلا یشملهما ما دلَّ علی تقدیم الجدِّ علی الأب، روایاتی که آمدند و می‌گفتند که قول جدّ بر قول اب مقدم است و بقیه آثار را هم بار کردند، این روایت در ما نحن فیه نافذ نیستند؛ چون هردو اسمشان جد است، این فرمایش مرحوم سید. حال چه کار کنیم؟! آقای خویی اینجا خیلی قشنگ وارد میدان شده اند، مرحوم آیة الله خویی می‌گویند درست است، آن نصوصی که قبلا خواندیم همه کلمه أب و جدّ آمده بود، اما این نصوص یک تعلیلی دارد که سبب می‌شود تعدی کنیم به جد اسفل و اعلی و قول جدِّ اعلی را بر اسفل مقدم کنیم.

گفتیم صحیحه عبید بن زراره یا حداقل موثقه شد، عن ابی عبد الله علیه السلام قال، انی لذات یومٍ عند زیاد بن عبد الله ، من امام صادق یک روزی آن جا بودم، اذ جاء احدٌ یستعدی علی ابیه، یک آقایی آمد بر علیه پدرش حرف می‌زد، فقال اصلح الله الامیر، رو کرد به زیاد بن عبد الله، ان ابی زوَّج ابنتی بغیر اذنی، پدرم بدون اذن من دخترم را به ازدواج داده است، فقال زیاد لجلسائه الذین عنده، ما تقولون فی ما یقول هذا الرجل، قالوا نکاحهه باطل، نکاح جدّ باطل است، ثمَّ أقبل علیَّ، رو کرد به من، فقال ما تقول یا اباعبدالله، نظر شما چیست؟! فلمّا سئلنی اقبلتی علی الذین اجابوه، رو کردم به آن ها، فقلت لهم ألیس فیما تروون انتم، حضرت در اینجا می‌خواستند از آنها اقرار بگیرند، ظاهرا ظرف تقیه بوده است و نمی‌خواستند نظرشان را بیان کنند، خود شما مگر این روایت را روایت نمی‌کنید؟ الیس فی ما تروون انتم عن رسول الله صلی الله علیه آله وسلَّم أنَّ رجلاً جاءَ یستعدیه علی ابیه فی مثل هذا، فقال له رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم، أنت و ما لَک لأبیک، این را باید مالَک بخوانیم، تو و برای آن چه توست برای پدر توست، قالوا بلی، فقلت لهم کیف یکون هذا و هو و مالَه لأبیه و لا یجوز نکاحه؟! نکاح آن پدر نافذ نیست؟ قال فأخذ بقولهم و ترک قولی، در عین حال زیاد بن عبد الله با قول من مخالفت کرد.

شاهد ما این است، أنت و مالَک، استشهاد می‌کنند حضرت به این جمله، در باب نکاح، لازمه اش این است که اختصاص به اب بلا واسطه با جد نداشته باشد، چون گفتیم العلَّةُ تُعمِّم ولو مورد، مورد پدر و جدّ است، اما تعلیل بین جدّ اول و دوم هم هست، می‌شود رو کرد به جدّ اول بگوییم انت و مالَک لأبیک، همین ضابطه بین جد اول و دوم هم هست، پس در واقع به نظر من آیة الله خویی و بعض دیگر از آقایان با توجه به این روایت این حکم به جدّ اول و دوم هم سرایت می‌کند. البته این روایت را به خاطر سهل بن زیاد می‌گویند ضعف دارد. اما نظرما این است که سهل بن زیاد مشکلی تولید نمی‌کند و لذا معتبر است.

ایشان مناقشه دلالی در این روایت می‌کنند، می‌گویند این روایت نمی‌گوید که اگر با هم اختلاف داشتند هوای پدر بر اب مقدم است، یا دلالت ندارد که عقد جد بر پدر مقدم است عند التقارن بلکه حداکثر چیزی که این روایت می‌گوید، این است که ولایت برای جدّ است، جدّ هر کاری که کرد، می‌شود مقتضی آنکه ما آن را بپذیریم، اما اینکه میل پدر بر میل جدّ مقدم است که محلِّ دعوای ما بود، یا اگر مقارناً نظر جدّ بر نظر پدر مقدم است، این ها، واقعا این روایت در این مقام نیست، فقط فرضی را می‌گوید که پدر نظری دارد، عبارتش این بود رجلا یستعدی علی ابیه که زوَّج،ازدواج داده است، آن جا که ازدواج داده است یعنی من پدر هنوز ازدواج نداده ام تازه می‌خواهم ازدواج بدهم در حالی که محلِّ بحث ما در جایی بود که هنوز یا هیچ یک ازدواج نداده اند، یا اینکه مقارناً ازدواج دادند. پس این روایت ناظر به تمام فروض مسئله ما نحن فیه نیست.

[ ٢٥٦٥٦ ] ٨ ـ عبدالله بن جعفر في ( قرب الاسناد ): عن عبدالله بن الحسن، عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليه‌السلام ، قال : سألته عن رجل أتاه رجلان يخطبان ابنته فهوى أن يزوج أحدهما وهوى أبوه الآخر ، أيهما أحق أن ينكح؟ قال : الذي هوى الجد ( أحق بالجارية ) لانها وأباها للجد.[4]

روایت دوم، باب 11 حدیث 8، عبد الله بن جعفر فی قرب الاسناد، گفته ایم که حداقل چیزی که در روایات قرب الاسناد می‌رسیم تأیید است. حتی ممکن است که بالاتر از حداقل را قائل بشویم اما قدر متیقنش تأیید مطلب هست. عن عبد الله بن جعفر فی قرب الاسناد، عن عبد الله بن الحسن، عن علی بن جعفر، عن اخیه موسی بن جعفر، این روایت را ما قبلا هم عرض کردیم که این روایت از حیث سند مشکلی ندارد و صحیحه است، آیة الله خویی می‌گویند صحیحه است. علی بن جعفر از امام موسی بن جعفر علیه السلام نقل می‌کند که سئلته عن رجلٍ اتاه رجلان، یخطبان ابنته، یک آقایی هست و دو نفر آمدند و هردو نفر خواستگار دختر این آقا هستند، فهوی أن یزوِّج احدهما و هوی ابوه الآخر، این آقا میلش این است که به خواستگار اول بدهد، بابای این آقا که جد باشد میلش این است که به خواستگار دوم بدهد، أیُّهما احقُّ أن ینکِح، کدام یک از این پدر ای جدّ سزاوارتر هستند که این دختر را به نکاح بدهند ؟ قال الذی هوی الجدّ، لأنَّها و أباها للجدّ. مال اینجا ملکیت نیست یعنی اینکه او بالاخره زمینه ساز تحقق این دو شده است به یکی بلا واسطه و یکی مع الواسطه، این تعبیر که لأنها و أباها للجد، از این استفاده می‌کنیم که جد اول و دوم هم همین است، آن دختر و آن پدر هردو برای جد اول هستند و باز آن پدر و ان جدّ اول مال جدّ دوم هستند و هکذا. پس قول جد دوم بر اول مقدم است. طبق این روایت ما مجبوریم بگوییم همان ضابطه تقدیم جد اول بر پدر در قول جد دوم نسبت به جد اول هم هست.

ایشان این روایت دوم را هم نقل می‌کنند و می‌فرمایند حداکثر از این روایت هوای جد دوم بر جد اول تقدیمش استفاده می‌شود، به این خاطر که روایت داشت، الذی هوی الجدُّ احق بالجاریه لأنها و اباها للجدّ. درست است که علت عمومیت دارد، اما عمومیتش در فرض مسئله هست، فرض مسئله فقط هوای پدر و جدّ به یک مورد است، هنوز سخنی از تحقق به میان نیامده است، لذا اگر آمد و اول فرزند عقد را منعقد کرد که فرزند در مسئله ما نحن فیه یعنی جدّ اول، اگر منعقد کرد یا اگر هردو مقارناً منعقد کردند، از این روایت استفاده نمی‌شود تقدیم عقد آن جدّ دوم بر جدّ اول. ما عرض می‌کنیم انصافا درست است که بحث، بحثِ هوی بوده است، اما اگر این جا العلةُ تعمِّم نگیریم کجا بگیریم؟!

آقای خویی یک کلمه دیگر می‌گویند ظاهرش این است که در مورد این صحیحه فرض این است که دختر بزرگ است، کما یظهر ذلک من قول السائل، رجلان یخطبان ابنته، اصلا به خواستگاری آمدند، معمولا خواستگاری دختر که می‌آیند، دختری هست که بالغ است، ظاهرش این است که رجلان یخطبان ابنته فإن ذلک انما یکون بالنسبة الی الکبیره غالبا فتکون الصحیحه اجنبیةً عن محلِّ الکلام، می‌گویند این صحیحه اصلا ربطی به فرض ما نحن فیه ندارد. بنده عرض می‌کنم، اگر این فرض را شامل بشود و بگویند ملاک نظر جدّ اعلی است بر ادنی یا جدّ است بر پدر، به طریق اولی در بحث صغیره هم همین گونه هست. لذا این فرمایش آیة الله خویی را هم ما همراهی نمی‌کنیم.

در آخر نکته ای دارند که می‌گویند، الصحیح فی المقام هو ما اختاره ماطن من اختصاص الحکمین بالأب بلاواسطه مع الجدّ و عدم ثبوته فی الجدین الأعلی و الأدنی. ما عرض کردیم ظاهرش این است که تعلیل را اگر نگاه کنیم، از عموم تعلیل استفاده می‌شود که خصوصیتی در خود نفسِ پدر و جدّ نیست. هر پدری نسبت به فرزند، لذا جدّ اعلی نسبت به ادنی نیز این ضابطه علی الظاهر جاری است، لذا حقیر عرض می‌کنم و الله العالم قول جد اعلی بر ادنی مقدم است، مثل تقدیم قول جدّ بر قول پدر.