درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / ولایت بر عقد دختر باکره رشیده (قول دوم)

بحث ما منتهی شد به دختر باکره رشیده، باکره که معلوم است، حالا بعد خواهم گفت که قبلا یا دبرا منظور است، رشیده هم تعابیری دارند مرحوم شیخ مفید می‌فرمایند مراد از رشیده کاملةُ العقل سدیدة الرأی، یعنی خیلی ساده نباشد، یک و دو نزند، مرحوم ابو الصلاح حلبی و بعض دیگر از بزرگان اصلا قید رشیده را نیاوردند و گفته اند بالغه یعنی بلوغ را مساوی با رشد گرفته اند و در نقطه مقابلش سفیهه هست که سفاهت دارد و مقابل رشد هست.

مرحوم صاحب جواهر در جلد 29 صفحه 175 هردو قید را می‌آورند[1] و می‌گویند باکره رشیده، و خودشان بعد در جلد 29 صفحه 176 می‌فرمایند محل کلام ما غیر از سفیهه هست یعنی رشیده، پس رشیده در مقابل سفیهه هست و قید دیگری را ایشان اضافه می‌کنند و مالک نفس خود باشد، یعنی می‌تواند شئون خودش را انجام بدهد، در منزل پدر زندگی می‌کند یا نه منظورم نیست، مالک نفس خود یعنی می‌تواند شئون زندگی خودش را عهده دار بشود.

حرف دوم، در محل بحث ما حداقل 4 فرض داخل است، در محل کلام ما اولین فرضی که داخل است، آن باکره ای هست که اصلا ازدواج نکرده است و این مصداق اتم و اوضح قضیه است. دومین مصداق آن کسی است که ازدواج کرده است اما دخولی صورت نگرفته، سومین آن کسی است که ازدواج کرده است اما دخول از دُبُر بوده است و از قُبُل نبوده است، این هم سومین موردی که در محل بحث ما داخل است. چهارمین مورد کسی است که به غیر مجامعت ازاله بکارتش شده است، حالا ازالة بکارتش چه ارادی و چه غیر ارادی، پایش سر خورده و ازاله بکارت شده، ارادی اش هم چه به وسیله خودش چه به وسیله غیر، بدون مجامعت ازاله بکارت شده است، پس چهار فرض در محل کلام ما داخل است، یک فرض دیگر می‌ماند و آن العیاذ بالله، العیاذ بالله اگر کسی با عمل شنیع زنا ازاله بکارتش شده است، آیا او هم داخل بحث ما هست یا نه، ان شاء الله در یک فرعی این را متعرِّض می‌شویم و اختلافی بین فقهاء است که ایا او هم ثیِّبه حساب می‌شود که نیاز به استیذان ندارد، یا ثیِّبه حساب نمی‌شود.

تا اینجا مراد از باکره رشیده معلوم شد، دو، اینکه کدام یک از اقسام در محل بحث ما داخل هستند.

به قول بعض از بزرگان، آیة الله شبیری زنجانی ده قول، در مسئله مانحن فیه وجود دارد.

قول اول که دیروز روایاتش را بعضا اشاره کردیم استقلال ولیّ بود، تمام شد و ادله صحیحه هم برایش بود. قول دوم که بحث امروز است، استقلال خود دختر است. آیة الله شبیری خیلی زحمت کشیده اند و از قرن چهارم به این طرف یکی یکی و قرن به قرن این ها را استخراج کرده اند که بعد ببینند شهرت هست بر قول دوم یا نیست.

ایشان می‌گویند ابن جنید در قرن چهارم، شیخ مفید در احکام النساء، سید مرتضی در الانتصار و ناصریات و موصلیّات ثالثه و شیخ طوسی در تبیان قرن پنجم، ابن حمزه در وسیله و ابن ادریس در سرائر قرن ششم، محقق حلی در شرائع و نافع مرحوم یحیی بن سعید حلی در جامع و فاضل آبی در کشف الرموز قرن هفتم، قرن هشتم علامه در شش کتابش، قواعد وتحریر و تذکره و تبصره و ارشاد و تلخیص المرام و ولدش در ایضاح الفوائد فی حلِّ مشکلات القواعد، شهید اول در لمعه و غایة المراد، قرن نهم، فاضل مقداد در التنقیح الرائع و ابن فهد حلی در مختصر که خلاصه المهذَّب البارئ هست، قرن دهم محقق کرکی در جامع المقاصد، شهید ثانی در شرح لمعه و در حاشیه بر ارشاد، قرن یازده، مجلسی اول در روضة المتقین و فیض در مفاتیح، قرن دوازده مجلسی ثانی در مرآة العقول که شرح اصول کافی است، قرن سیزدهم صاحب ریاض، محقق قمی در جامع الشتات یا اجوبة المسائل اسم دیگرش است و صاحب جواهر در جلد 29 صفحه 179،[2] و شیخ انصاری در کتاب نکاح این هم قرن سیزدهم. دیگر قرن ما نحن فیه هم حاشیه بر عروه دوستانی که مراجعه می‌کنند می‌بینند که کدام یک از فقها قائل به استقلال دختر شده اند.

تا اینجا قول دوم و بعض از بزرگان قائلین به قول دوم معلوم شد، مرحوم صاحب جواهر چون خودش قائل به این قول هست که استقلال دختر است و پدر و جد پدری در این جهت کاره ای نیستند ولو دخترِ باکره، ایشان می‌فرماید که ما پنج تا دلیل داریم، دلیل اول شهرت قوی است، عرض کردیم آیة الله شبیری با شمارگان موارد، شهرت را رد می‌کنند.

دلیل دوم اجماع است، باز آیة الله شبیری از این دست طرف اقوال دیگرانی را می‌آورند که قائل به قول اول هستند و من اشاره کردم لذا می‌گویم این قول دوم اجماعی هم نیست.

دلیل سوم اصل است، اصل دیگر صاحب جواهر توضیحش نمی‌دهد، به ذهن می‌رسید که لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا و همچنین لن یجعل الله ولایت احدی را بر احدی الا ما خرج بالدلیل، آیا ولایت پدر بر دختر باکره رشیده از جمله ولایت های استثنائی است که ثابت است یانه؟ شک می‌کنیم و اصل این است که کسی بر دیگری ولایت ندارد.

اگر بگویید قبل از بلوغ ولایتش ثابت بود، مرحوم صاحب جواهر همین پاسخ را می‌دهند و می‌گویند موضوع عوض شده است و درست است، قبل از بلوغ پدر ولایت داشته است بر این دختر باکره اما با بلوغ دیگر این ولایت دختر باکره موضوعش عوض شد، او در آن موقع صغیر بود الان صغیر نیست و باکره بالغه رشیده است، پس موضوع چون عوض شده است ان استصحاب جاری نمی‌شود.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید، پس شهرت بود، اجماع بود اصل هم گفتیم، کتاب و سنت می‌ماند، در اینجا برای آیات چند آیه محل استشهاد قرار گرفته است که بعضی هایش را من تعجب می‌کنم از صاحب جواهر یا دیگرانی که به عنوان دلیل برای استقلال دختر انگاشته اند. آیاتش را به سرعت عرض می‌کنم، اولین آیه، آیه 230 سوره بقره است، ﴿فإن طلَّقها فلا تحلُّ له من بعد حتی تنکح زوجا غیره﴾[3] ، اگر شوهر طلاق داد این خانم را طلاق سوم، فلا تحلُّ له من بعده، بعد از طلاق سوم دیگر این زن قابلیت حلیت برای شوهر را ندارد، حتی تنکحَ زوجاً غیره، مگر این که با یک زوجی غیر از این ازدواج کند یعنی نیازمند به محلِّل است، آیه شریفه می‌فرماید مگر این که محلِّلی وجود داشته باشد، آری، فإن طلَّقها، اگر این محلِّل این خانم را طلاق داد، فلا جناح علیهما أن یتراجعا، شاهد ما دو تا هست، اولین آن حتی تنکح زوجا غیره است، تا اینکه نکاح کند این خانم با زوجی غیر از زوج خودش، بعد این یک شاهد که اختیار نکاح به دست خودش است، شاهد دوم فلا جناح علیهما ان یتراجعا که تراجع کند بار دوم، خودش تراجع کند به شوهر.

به استدلال به این آیه برای مدَّعای ما نحن فیه اشکال شده است که مورد آیه اصلا فرض ما نحن فیه نیست، مورد آیه فرضی هست که دخول قطعا صورت گرفته است، شهید اول و ثانی این اشکال را می‌کنند، ما عرض می‌کنیم یک فراز آیه محل استشهاد نیست و فراز دوم می‌تواند محل استشهاد باشد، آن که محل استشهاد نیست، فإن طلَّقها فلا جناح علیهما ان یتراجعا هست، چون یقینا محلِّل باید مواقعه هم صورت بدهد، پس اگر مواقعه هم صورت داد، این باکره نیست، عرفا ثیِّبه محسوب می‌شود، لذا اینجا شاهد عرض نیست، بله، حتی تنکح زوجا غیره، به نظر ما محلِّ استدلال هست، بگویید شوهر سه طلاقه اش کرده است بعد از طلاق سوم نیازمند به محلِّل است.

وقتی سه طلاقه شد، ولو دخول هم صورت نگرفته باشد، اما در عین حال نیاز به محلِّل دارد، محلِّل می‌شود عقد دوم مع المواقعه، این عقد دوم اختیارش با خودش هست، بگو به اطلاق یا بگو به عموم آیه شریفه که می‌گوید حتی تنکحَ زوجاً غیره، یکی از موارد و مصادیقش باکره رشیده است، پس باکره رشیده بعد از سه طلاقی می‌تواند خودش تنکحَ زوجاً غیره، این استدلالی که به این آیه شده است در دو فراز و ما عرض کردیم که فراز دومش نه، فراز اولش به اطلاق یا عمومش شامل بحث ما نحن فیه هم بشود، ولی بعد عرض می‌کنیم که شاید بشود گفت که آیه انصافا این تنکحَ زوجاً غیره در مقام بیان از حیث این که خودش ازدواج کند یا ازدواجش بدهند نیست، از این حیث است که اگر آمد و خواست فلاتحلُّ له من بعده، حتی تنکحَ زوجاً غیره، می‌خواهد بگوید محلِّل نیاز است، اما برای حلالیت با این محلِّل خودش می‌تواند رأساً اقدام کند یا نیاز مند به اذن پدر هست یانه، این را آیه در مقام بیانش نیست و ممکن است این را بگوییم و لذا این آیه از ادله مثبته ولایت مستقله دختر نیست.

آیه شریفه دوم آیه 232 سوره مبارکه بقره هست، ﴿و اذا طلَّقتم النساء فبلغن اجلهن فلا تعضلوهن أن ینکحن ازواجهن اذا تراضوا بینهم بالمعروف، و اذا طلَّقتم النساء﴾[4] ، وقتی خانم هایتان را طلاق دادید، فبلغن اجلهنَّ، کنایه از اتمام عدّه هست، عده هایشان رسیدند به اجلشان یعنی عده تمام شد، فلا تعضلوهنَّ ان ینکحنَ ازواجهنَّ، مانع نشوید که با ازواجشان ازدواج کنند، اذا تراضوا بینهم بالمعروف، تراضی به معروف یا یکیش یعنی از راه صحیح، یا یکی هم این که تراضی ای داشتند که مورد استحسان شرع و شریعت بود، اینجا شاهدش فلا تعضلوهنَّ ان ینکحنَ ازواجهنَّ، شما مانعشان نشوید، چه کسی می‌خواهد این کار را انجام بدهد؟! خودش.

استدلال همین ان ینکحن ازواجهنَّ است که اختیار به دست خودش است، آنی هم مطلَّقه بوده است، اعمِّ از این است که مطلَّقه باکره باشد یا مطلَّقه ثیِّبه و به اطلاق و عموم شامل ما نحن فیه که مطلَّقه باکره هم هست می‌شود. این کیفیت استدلال است. واضح است که اذا طلَّقتم النساءَ ناظر به عده ی طلاق است، اگر دخول نباشد که اصلا عده ندارد، مگر این که سومی باشد که اینجا سومی هم مراد نیست، چون سومی هم اگر باشد باید حتما معلِّل می‌بود و سخنی از معلِّل که نیامده است معلوم می‌شود که طلاق سوم نیست، اگر طلاق سوم نباشد و طلاق دوم یا اول باشد، شما می‌فرمایید ان ینکحن یعنی اختیار به دست خودشان است ما عرض می‌کنیم فرضش، فرض دخول است و از محل کلام ما کلا خارج است.

آیه سوم، آیه 234سوره مبارکه بقره است، ﴿و الذین یتوفَّون منکم و یذرون ازواجا﴾[5] ، آن کسانی که از شما آقایان از دنیا می‌روید و همسرانی را رها و ترک می‌کنید، کنایه است از زنی که شوهر او از دنیا رفته است. یتربَّصنَ بأنفسهنَّ اربعةَ اشهرٍ و عشراً، باید این ها صبر کنند و چهار ماه و ده روز خویشتن داری کنند، چون عده وفات چهار ماه و ده روز است، عده طلاق سه تا طهر است. فاذا بلغن اجلهنَّ، وقتی این خانم ها به این مهلت رسیدند، یعنی چهار ماه و ده روز گذشت، ﴿فلا جناحَ علیکم فیما فعلنَ فی انفسهنَّ بالمعروف﴾، دیگر برای شما مسئولیتی نیست، اشکالی نیست نسبت به آن چه که خودشان در انفسشان انجام می‌دهند به معروف البته یعنی با ازدواج. اگر شما بگویید این هم شاهد محل ما نیست، ما میگوییم هست زیرا این اعم است، زنی که شوهرش مرده است اعم است از اینکه مواقعه ای صورت گرفته باشد یا صورت نگرفته باشد، اتفاق زیاد می‌افتد که عقد می‌بندند و باهم تازه می‌خواهند بروند به جایی و شب عروسی ای چیزی و شوهر تصادف می‌کند و از دنیا می‌رود.

لذا به اطلاق و عموم شامل این مورد ما نحن فیه می‌شود. فیما فعلن فی انفسهنَّ شاید ناظر به این است که خودشان انجام بدهند نباشد، اما اینجا به نظرم مقداری وضوحش بیشتر است. شاید بشود بگویم فعلن فی انفسهن یعنی خودشان، چون اگر نیازمند به قید بود، نمی‌گفت فلا جناح علیکم، می‌گفت جناحی است اگر خودشان انجام بدهند و باید از شما اذن می‌گرفتند. از این که می‌گویند بر شما اولیاء دیگر جناحی نیست، در آن چه که فعلن فی انفسهنَّ ممکن استظهار کنیم که خود شان اختیار برای انجام این کار را دارند.

﴿فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّىٰ تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ ۗ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا إِنْ ظَنَّا أَنْ يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ ۗ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ يُبَيِّنُهَا لِقَوْمٍ يَعْلَمُونَ﴾[6]

آیه چهارم آیه 230 بقره است. والذین یتوفَّون منکم و یذرون ازواجا، تا اینجا مثل آیه قبل بود، وصیَّةً لأزواجهم، این ها باید وصیت کنند، کسی که می‌خواهد از دنیا برود، یُتَوَفَّونَ کنایه از این است که می‌خواهد از دنیا برود و همسری دارد، بگویید این که هنوز از دنیا نرفته است چرا یُتَوَفَّون استعمال شده است، علاقه أول یا مشارفت است که در شرف مرگ هستند، اینها وصیةً، یجب علیهم ان توصی أن یوصونی وصیةً، وصیَّةً لأزواجهم، می‌خواهم بگویم این مفعول مطلق است، باید وصیت کنند وصیتی را برای همسرانشان، زن هایشان، متاعاً، باید نفقه این خانم را بدهند، الی الحول، یک سال، می‌دانید کسی که از دنیا برود، وصیت کند تا یک سال خانمم باید نفقه اش از مال من داده بشود، غیر اخراج، از خانه هم باید خارج نشود تا یک سال باید همسر میت اجازه داشته باشد طبق وصیت که در منزل میت باشد، فإن خرجنَ، اگر آمد و غیر اخراج و خودش خرجت، اخراج نباید کرد اما فإن خرجن، خودش خارج شد، فلا جناح علیکم، حالا دیگر فی ما فعلن بأنفسهنَّ من معروف.

این فی ما فعلن من معروف، گفته اند یکی کسب و کار است و یکی هم ازدواج است مصداقش. اگر آن چه که فعل فی نفسه من معروف، باز شاهد ما این است، آقایی که ازدواج کرده است و یک مرتبه بیماری ای گرفت و دید سرطان غیر قابل مهاری خدای نا کرده گرفته است و می‌خواهد از دنیا برود ولو مواقعه هم نکرده است، آیه شامل این فرض هم می‌شود. این جا باز فی ما فعلن فی انفسهنَّ من معروف. الکلام، الکلام. اگر ما استفاده کردیم از فی ما فعلن اینکه حداکثر اصل جواز را دارد می‌گوید اما اینکه کیفیت انعقاد عقد چگونه است را در مقام بیانش نیست، علی الظاهر و الله العالم، شاید می‌خواهد بگوید فی ما فعلن، خودشان، یعنی اختیار به دست خود را هم در مقام بیان هست.