درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / اولیاء عقد / ولایت بر عقد دختر باکره رشیده (دلیل دوم: روایات)

کلام ما در قول دوم بود، قول دوم این بود که دختر خودش استقلال در ازدواج دارد و دختر باکره که استقلال دارد، پدر یا جد پدری هم ندارد، برای این قول ما به چند روایت تمسک می‌کنیم.

روایت اول (جمع بندی)

[ ٢٥١٤٠ ] ٢ ـ وعنه ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن عمر بن اذينة ، عن الفضيل بن يسار ومحمد مسلم وزرارة بن أعين وبريد بن معاوية عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا الموالى عليها ان تزويجها بغير وليّ جائز.[1]

صحیحه فضلاء، در صحیحه فضلاء متن روایت از امام باقر علیه السلام این بود، المرأة التی قد ملکت نفسها، غیر السفیهه و المولَّی علیها. در جلسه قبل در سند این روایت مطالبی عرض شد، در دلالتش هم مطالبی عرض شد، امروز می‌خواهیم یک جمع بندی ای در مورد این روایت اول از حیث دلالت داشته باشیم.

صاحب مسالک به متن این روایت اشکالی وارد کرده است؛ شهید ثانی در مسالک فرموده متن روایت اضطراب دارد، بلکه بالاتر دارای تهافت است، صدر و ذیل در این روایت با هم قابل جمع نیست، به این خاطر که غیر السفیه داخل در لا المولَّی علیها دارد، در مثال اثباتی می‌گویم، سفیه داریم و مولَّی علیها، یکی از مصادیق مولَّی علیها سفیه است، پس سفیه می‌شود خاص، مولَّی علیها می‌شود عام، عطف عام بر خاص است، وجهی ندارد، وقتی امام علیه السلام خود عام را دارند ذکر می‌کنند، نوبت به ذکر خاص نمی‌رسد.

خود شهید ثانی از این فرمایش پاسخ می‌دهد، ایشان می‌فرماید فائده جمع بین سفیه و مولَّی علیها این است که إنَّ الولایةَ علی السفیه، لیست عامَّةً، ولایت بر سفیه یک ولایت عامی نیست و من ثمَّ لا یُهجَر علیها فی غیر مالٍ، فقط حجری که بر سفیه وارد می‌شود در مال است و در غیر مال نیست. پس سفیه محجوریتش فقط در مال است.

ایشان می‌فرماید فقد یُتَوَهَّم منه، جواز تزویجها لنفسها، لذلک خصَّ بالذکر، اینجا احتمال می‌داده اند که سفیه بتواند خودش را به ازدواج در بیاورد، ایشان می‌فرماید ولایت بر سفیه فقط در امور مالی است، پس جای توهم این است که آدم تصور کند، همین که انسان تحت ولایت نباشد ولو سفیه باشد و رشد مالی نداشته باشد برای انتخاب همسر کافی است، یعنی انسان اگر سفیه نبود، آدم می‌گفت همین که مولَّی علیها نباشد اما سفیه باشد، می‌تواند انتخاب همسر کند، اما حضرت می‌فرمایند، اگر مولَّی علیها نباشد، باید یک چیز دیگری هم نباشد، آن هم این است که سفیه نباشد، اگر اینطوری هست پس اختصاص داده اند خاص را به ذکر، باید سفیه را هم می‌آوردند و الا سفیه از تحت عدم ولایت خارج می‌شد و داخل درمصداق ولایت می‌شد، بنا بر این اشکال نکنید که اینجا سفاهت مالی مانع نیست، خیر، مانع هست و مولَّی علیها بودن هم مانع است.

مرحوم صاحب جواهر در جلد 29 صفحه 177 حل اشکال عطف عام بر خاص را اینگونه بیان کرده اند[2] ، ایشان می‌فرمایند معمولا سفیه به معنای عدم رشد مالی است، اما در این مثال عبارت روایت، نظر به مال ندارد، نظر عمده به انتخاب همسر است، اینکه می‌گویند سفیه نباشد یعنی قدرت و شرایط انتخاب همسر را داشته باشد.

متن روایت را دقت کنید، غیر السفیهه، کسی که شرایط انتخاب همسر را دارد می‌باشد، ایشان می‌فرمایند به قرینه مقام سفاهت عبارت است از عدم رشد کافی برای انتخاب همسر است. غیر المولَّی علیها یعنی سفاهت در مال دارد یا اشباه و نظائر آن مثل مجنون یا صغیره یا أمه. پس قدرت انتخاب همسر را دارد، بچه و أمه و مجنون نیست، این می‌شود مثال برای ما نحن فیه، این مشکلی در ما نحن فیه ایجاد نمی‌کند. بعد ایشان می‌گوید، اینجا اگر در امر نکاح باشد، حمل تزویجها بغیر ولیٍّ جائزٌ می‌شود توضیح واضحات، اگر گفته است غیر المولَّی علیها یا لا المولَّی علیها و مراد از آن ازدواج باشد، یعنی کسی که ازدواجش نیاز به اذن دیگری ندارد، مجدد می‌گوید تزویجها بغیر اذن ولیها جائزٌ، آقای صاحب جواهر می‌گوید اینجا می‌شود توضیح واضحات و ضرورت بشرط محمول، نتیجه می‌گیریم که اینجا عطف عام بر خاص اصلا نیست، بلکه صاحب جواهر می‌گویند غیر السفیه یعنی کسی که سفاهت در انتخاب همسر ندارد و می‌تواند انتخاب کند.

مسالک بالاخره خواست بگوید عطف عام بر خاص هست، آیة الله شبیری زنجانی می‌گویند با این وجهی که صاحب جواهر گفت عطف عام بر خاص نشد، مرحوم محقق ثانی می‌گویند شاید اشکال بشود که روایت مصادره به مطلوب است. در اینجا کسی که می‌گوید باکره استقلال ندارد، می‌گوید باکره داخل در لا المولَّی علیها نیست، زیرا اگر داخل در لا المولَّی علیها بود، کسی که ولایتی بر او نیست، اگر باکره داخل در این باشد، پس بر باکره هم ولایتی نیست، پس استقلال در امر ازدواج دارد.

ایشان می‌فرمایند استقلال باکره را اگر کسی انکار کند، باید بگوید داخل در لا المولّی علیها هست، داخل در مولَّی علیها نیست. پس لا المولَّی علیها شامل باکره نمی‌شود. اگر شامل باکره نشد، ما اول باید اثبات کنیم باکره داخل در لا المولَّی علیها هست که بگوییم استقلال دارد و این اول کلام است لذا نتیجه می‌گیریم که مصادره به مطلوب شده است.آیة الله شبیری زنجانی جواب می‌دهند و می‌گویند غیر السفیه و لا المولَّی علیها صفت برای المرأة هست، در واقع این دو خبر نیستند، غیر السفیه و لا المولَّی نکاحهه بغیر اذن الولیّ جائزٌ. ایشان می‌فرمایند در واقع عبارت این است، زنی که مالک نفس است و این چنین صفتی دارد که سفیه و مولَّی علیها هم نیست، تزویجش به ید خودش است. ایشان می‌گوید مراد از ملکت نفسها و لا المولَّی علیها از جهت نکاح نیست بر خلاف صاحب جواهر.

صاحب جواهر در اینجا تفسیر دیگری هم دارد و می‌گوید؛ مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین می‌گوید مراد از الذی ملکت نفسها اصلا بالغه در مقابل صغیره هست، روایت به درد ما نحن فیه نمی‌خورد، زیر المرأة التی قد ملکت نفسها یعنی مرأة بالغه، مرأة بالغه که سفیه نباشد و تحت ولایت هم به اعتبارات دیگر نباشد، این نکاحش جائز است، مرأة بالغه را از اول گفته است و مرأة باکره داخل در عنوان روایت نیست.

این روایت با اطلاقش شامل ما نحن فیه می‌شود به این صورت که مراد زنی می‌شود که بالغه هست، سفیه در امور مالی و ازدواج نیست و مولَّی علیها هم نیست، این مرأة نکاح و ازدواجش بدون اذن ولی جایز است. مگر این که بگویید در دل لا المولَّی است که می‌گوییم این اول کلام ماست و می‌شود مصادره به مطلوب.

تفسیر سوم یا چهارمی هم هست و می‌گوید المرأة التی ملکت نفسها، ناظر به مرأة حرَّة هست و سفیه نیست، مولَّی علیها هم نیست، روایت به درد ما نحن فیه می‌خورد، به درد استدلال می‌خورد. فرض این است که در المرأة التی قد ملکت نفسها هست، داخل در مولَّی علیها نمی‌دانیم هست یا نیست، پس این اثبات نشد، می‌گوییم داخل در المرأة التی ملکت نفسها هست، به تعبیر حقیر شک در مخصِّص داریم و یک افرادی در مخصِّص داخل هستند(مجنونه و ..) شک داریم که باکره هم داخل در مخصِّص غیر المولَّی علیها هست یا نیست، تمسک می‌کنیم به عموم، به اطلاق اولی که المرأة التی ناظر به حرِّه بود.

آیة الله شبیری می‌فرمایند غیر از تفسیر صاحب جواهر، تفسیر های دیگر خلاف ظاهر است. بنده عرض می‌کنم مالکة نفسها یا مالکة امرها، این ها دو اصطلاح اند و یک معنا را افاده می‌کنند، المرأة التی قد ملکت نفسها یا المرأة التی قد ملکت أمرها، دیدم برخی از بزرگان هردو را به یک معنا گرفتند. در عبارت دیگر می‌گوید تشتری، تبیع، تعتق و امثال این ها، ما در قول دوم هستیم اما این را می‌خواهیم عرض کنیم، ظهور دارد در این که زنی هست که تصرفاتش بید خود اوست، زنی که تصرفاتش به ید خود اوست، شامل باکره و ثیِّبه می‌شود، اما ثیِّبه به دلیل خاص قطعا خارج است، باکره هم به اعتبار این که اگر باکره ای بود که امروز زندگی اش را خودش عهده دارد بود، اسکانش در منزل پدر باشد یا نباشد، مدخلیت ندارد، اینکه امور زندگی اش را خودش عهده دار است و برای خودش خرید می‌کند و معامله می‌کند و امثال این ها، این مرأة تزویجها بغیر اذن ولیِّها جائز.

به نظر ما این روایت اصلا نه استقلال دختر را در امور معمولی بیان می‌کند، نه اشتراک دختررا با پدر و اصلا ناظر به یک فرض دیگر هست و آن تفصیل حضرت آیة الله سیستانی حفظه الله است. اگر این را گفتیم همه این دعوا ها کنار می‌رود. نتیجه اش این است، المرأة التی قد ملکت نفسها تبعا غیر السفیهه می‌شود قید توضیحی که سفیه هم نیست، ممکن است یک مرأة ای هست و امور خودش را، خود بر عهده گرفته است اما سفیه است، بی خود امورش را خودش بر عهده گرفته است. زنی که عهده دار امور خودش هست، سفیه نیست و مولَّی علیها هم نیست (صغیره، مجنون) تزویجش جایز است. اما تمام این روایت آیا اثبات می‌کند که ولی اذنی ندارد؟ خیر، حداکثر استقلال دختر را اثبات می‌کند اما عدم اذن ولی را اثبات نمی‌کند، لذا این روایت به نظر ما به درد قول دوم نمی‌خورد، بزرگان اینجا نباید مطرح می‌کردند، زیرا قول دوم این است که فقط نظر خودش نه نظر پدر. بزرگان به این مطلب تصریح می‌کنند اما ذیلش صحیحه فضلاء را می‌آورند.