درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / اولیاء عقد / ازدواج باکره رشیده / منع ازدواج با کفو توسط ولّی

کلام ما در ازدواج باکره رشیده بود و شش دسته از روایات اشاره شد، استقلال پدر و جد، استقلال دختر، عدم استقلال پدر و جد، عدم استقلال دختر، تفصیل بین مالکة امرها و غیر بین ابویها و غیر مالکة امرها و بین ابویها، و تفصیل بین نکاح منقطع و دائم، قبل از جمع بندی مواردی را خارج کردیم مثل ولایت برادر و عمو، ولایت بر ثیبه، ولایت بر مجنون با این تفاوت که ولایت بر ثیبه نیست ولی ولایت بر مجنون است، مورد دیگری را نیز که ما خارج کردیم از جهت عدم ولایت به تبع از بزرگان از جمله صاحب شرایع: أما إذا عضلها الولی، وهو أن لا یزوجها من کف ء مع رغبت‌ها، فإنه یجوز لها أن تزوج نفسها، ولو کرها إجماعا، موردی است که برای خانم کفوی وجود دارد و پدر بدون دلیل مانع ایجاد عقد می‌شود، مرحوم صاحب جواهر از قول صحاح جوهری نقل می‌کنند که: عضل الرجل أیمه اذا منعها من التزویج، عضل بمعنای منع از ازدواج است در صورتی که دختر هم علاقه به این ازدواج دارد و در این صورت نیز ولایت پدر و جد ساقط می‌شود، و اجماع منقول و محصل نیز در مسأله وجود دارد.

صاحب جواهر می‌فرمایند: مضافاً الی الخیانة،[1] که مراد ایشان این است که این کار ولی خیانت در حق دختر است و اسلام نیز خیانت را جایز نمی‌داند و ولایت ولی ساقط می‌شود. و دلیل سوم آیه ۲۳۲ سوره مبارکه بقره است:

﴿وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَن ینکحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ إِذَا تَرَاضَوْا بَینَهُم بِالْمَعْرُوفِ ذَٰلِک یوعَظُ بِهِ مَن کانَ مِنکمْ یؤْمِنُ بِاللَّهِ وَالْیوْمِ الْآخِرِ ذَٰلِکمْ أَزْکیٰ لَکمْ وَأَطْهَرُ وَاللَّهُ یعْلَمُ وَأَنتُمْ لَا تَعْلَمُونَ﴾[2]

وقتی تراضی به معروف است، شما مانع ازدواج نشوید، وقتی کفوی وجود دارد مانعیت نباید صورت بگیرد. و در ادامه می‌فرماید: برخی از افراد داخل این نهی می‌شود و از جمله افراد اولیاء عقد هستند، یعنی عضلی نباشد و یا ممکن است مراد فقط اولیاء عقد باشند و مراد از ازواج زوج‌های بالقوه نیز شامل می‌شود و دختر نیز چه بسا باکره است.

در ادامه مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند: آیا باید این خانم که پدرش مانع ازدواج وی شده، به حاکم مراجعه کند؟ خیر نیازی به مراجعه حاکم نیست، بر خلاف اکثر عامه که اختیار عقد نکاح را از دختر گرفتند، بله از کتاب تذکره گاهی جواز استقلال را و گاهی اشتراط وجود حاکم از جهت اثبات عضل را نقل کرده‌اند، در هر حال سخن عامه مخالف اصل و اجماع است و اصل هم این است که هر کسی صاحب شئون خودش است.

نکته بعد این است که: اگر پدر مانع ازدواج غیر کفو شد، عضل صادق نیست، و ازدواج با غیر کفو فاسد است و کفایت شرط در صحت نکاح است و اگر کفو نباشند نکاح صحیح نیست.

اشکال: اگر پدر با غیر کفو ازدواج داد باید بگویید باطل است و لایقول به احد.

حال این کفویت چه نوع کفویتی است؟ کفویت در مذهب اگر باشد، کلام صاحب جواهر صحیح است، و اگر کفویت از جهت مالی و غیر ذلک باشد، صحیح است.

سپس می‌فرمایند: اگر پدر یک قسم خاصی از نکاح را مانع شد، مثل شرط در ازدواج موقت برای رسیدن مورد هم کفو دختر و یا شرط دائم در نکاح انجام دهد، ممکن است اگر کفویت وجود داشته باشد نیز عضل محسوب شود و عضل صادق است. خصوصاً اگر موردی که پدر منع می‌کند در صورتی است که مورد دیگر ممکن نباشد، قطعاً عضل صادق است، مثلاً فرد چهار زن عقد دائم دارد و پدر از عقد موقت منع می‌کند و عقد دائم دیگر امکان ندارد.

ممکن است بگوییم عضل نیست؛ چون ادله ولایت پدر بر دختر اطلاق دارد و یکی از موارد ولایت پدر همین مورد است و قدر متیقن از خروج اطلاقات عضل از اصل ازدواج است و منع از یکی از شقوق ازدواج، مانع ولایت پدر نیست. گاهی بین ازدواج دائم و موقت برخی تفصیل قائل شدند؛ به این بیان که اگر مانع از ازدواج دائم شد، عضل است و اگر مانع از ازدواج موقت شد، عضل محسوب نمی‌شود.

اگر اختلاف نظر بین پدر و دختر شد و هر دو کفو هستند، در مسالک شهید ثانی اینطور آمده است که معمولاً رأی پدر کامل‌تر است و اعرف به حق دختر است و پدر ولی است بمعنای اینکه ولی بوده _ چون اگر بگوییم ولی است مصادره به مطلوب است _ و از جهتی میل دختر اگر دخیل باشد، انس و الفت بیشتر خواهد بود، و شهید ثانی ملاک را نظر دختر می‌داند.

اشکال صاحب جواهر این است که اختیار به دست پدر است و ثبوت ولایت پدر جاری است، و ما می‌توانیم اشکال کنیم که وجود ولایت اول کلام است و محل اشکال، در ضمن اگر ولایت پدر را ساقط بدانیم، در اغلب موارد باید ولایت را ساقط بدانیم پس ممکن است اختیاری خلاف اختیار پدر ثابت شود، و به نظر صاحب جواهر عضل در صورتی که کفو باشد، و پدر منع کند، ثابت است.

پس یکی از موارد استثناء ولایت پدر، وجود کفوی بود که دختر به ازدواج با او میل دارد و پدر از این ازدواج منع کند.