درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / ازدواج باکره رشیده / عناوین ثانویه در ازدواج باکره رشیده (عقد دائم)

در جلسه قبل اشکالاتی که آیت الله مکارم در انوار الفقاهه فرمودند و به نظر ایشان طبق عناوین ثانویه مسأله متعه باکره مشکل است مطرح کردیم، البته یک عنوان ثانویه هم در نقطه مقابل وجود دارد که مسأله ضرورت یا اضطرار است، الضروراة تبیح المحذورات، اگر عناوین ثانویه ای که ایشان فرمودند در نظر بگیریم در طرف مقابل هم عنوان ثانویه ضرورت و اضطرار، دال بر جواز است در عین حال عناوین ثانویه ایشان و طرف مقابل تعارض و تساقط می‌کنند و باید به ادله اولیه مراجعه کرد که بیان شده است و امروز هم در مقام جمع بعدی اشاره خواهیم کرد.

اما ایشان می‌فرمایند مفاسد کثیره ای نیز وجود دارد که بر استقلال بکر در عقد دائم مترتب می‌شود؛

دلیل اول

باکره خبره در عقد نکاح نیست، البته همیشه اینطور نیست که بار اول آنها باشد، ممکن است ازدواج کرده باشد و قبل از زوال بکارت طلاق گرفته باشد و یا شوهرش فوت شده باشد، ولی ایشان می‌فرمایند: فان المفروض انها تنکح لاول مره و ما عرض می‌کنیم غالبا این گونه است، چون معمولا نکاح دائم نیز امر مهمی است و گاهی در طول زندگی تعب دائم و رنج دائم را در پی دارد، در این زمان ها دجالین و فاسقین نیز بسیار بیشتر از قبل است و خدعه ها و مکر های آنها نیز بیش از قبل است، فرستادن دختر استقلالا به مسلخ رفتن است، اگر پدر دختری باشد و مبتلا به این عوارض در زندگی دختر شوند برای پدر و مادر نیز رنج همیشگی دارد پس از اول می‌گوییم اذن پدر شرط است و صلاح دختر نیز به دست پدر است.

دلیل دوم

دختر در معرض هیجان شهوت است؛ شهوت هم تعمی و تصم و ممکن است که خوبی در پسر ببیند و تن به ازدواج دائم بدهد، نه محاسن را درست می‌فهمد و نه معایب را، پس اصل فهم حسن و عیب او و هم از این محسنات و مقبحات و عیب ها چه مقدار وجود دارد بخاطر در هیجان شهوت بودن نمی‌بیند و سپس یک عمر در سوز امر ازدواج بماند. پس امر به دست پدر است.

والد یری ما لا تریه و یسمع ما لا تسمعه

دلیل سوم

اگر به اصطلاح فهمید که شوهر اهل صلاح نیست، اگر پدر در اول ازدواج همراهی نکرده باشد، پدر دختر را به حال خود رها می‌کند، اما اگر با اذن پدر باشد پدر دین کثیری بر ذمه خود حس می‌کند، البته پدر ها مخالف ممکن است باشند ولی اگر باز هم رنج دختر را ببیند باز هم حمایت می‌کند پس علی الاغلب بر عکس فرمایش ایشان است

دلیل چهارم

پدر و ولی صاحب نعمت دختر است و استقلال دختر با احترام به پدر منافات دارد

بیان استاد: در ثیبه هم همین است و عقد دوم نیز احترام پدر مطرح است.

در ادامه چند عبارت از روایات می‌آورند که مؤید کلام ایشان است

_ أنت و مالک لابیک

_ انها و اباها للجد

_ روایت فضل بن عبد الملک؛[1] هو انظر لها (تامل پدر بیشتر است بر اینکه ولی مصالح دختر را بهتر می‌فهمد) اگر بسیاری از دختران را اعلم از پدران بدانیم باید باقی موارد را استثناء بزنیم، پس قطعاً این موارد باید استثنا بخورد، ولی آیت الله مکارم می‌فرمایند: احکام الهی دائر مدار اشخاص نیست بلکه به نحو قضایای حقیقیه است و لو ملاکی غالبی داشته باشند مثل این موارد که غالباً دقت پدر ها بر مصالح دختر بیشتر است.

ان قلت: پس چطور شما بخاطر مشاکل عناوین ثانویه را مطرح کردید؟

قلت: آنچه که منفی است استحسان ظنی است ولی در ما نحن فیه استحسان ها قطعی است چه استحسان هایی مثل حسن عدل و قبح ظلم، و چه از غیر مستقلات عقلیه کما ذکرنا

بیان استاد: این ادله به عنوان ثانویه هم دلیل نیستند و استثنائات کلام ایشان بسیار زیاد است. در حالی که با قول به تشریک قابل جمع است حال آنکه ایشان قصد ثبوت عدم استقلال دختر را دارند.

در متعه نیز می‌توان گفت روایات مانعه از حیث جهت صدور ضعیف هستند؛ چون موافق نظر تسنن هستند و احتمال تقیه در آنها وجود دارد و روایات مثبته در بحث متعه مقدم است.

در متعه کلام ما جواز به شرط عدم دخول بود، در اینجا در مجموع عرض می‌کنیم پس لو خلی و نفسه روایات مانعه احتمال دارد حمل بر تقیه شوند و روایات مجوزه تقیه ای نیستند و ما بر کلام خود باقی هستیم حتی حضرت فرمودند اگر دختر راضی به افتضاض شد نیز اشکالی ندارد.

مناقشه: اگر قصد داشتند رعایت تقیه کنند با بیانی عدم جواز متعه را باید بیان می‌کردند نه اینکه جایز است با اذن پدر

پاسخ: همین نزد درجه از تقیه در آن وجود دارد.

ما چند روایت داریم که حکم باکره غیر بین ابویها را نیز بیان می‌کند از جمله صحیحه فضلاء از امام باقر علیه السلام

[٢٥٥٩٤] ١ ـ محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن الفضيل بن يسار ومحمد بن مسلم وزرارة وبريد بن معاوية كلّهم، عن أبي جعفر عليه‌السلام قال: المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولى عليها تزويجها بغير وليّ جائز.[2]

تصریح در جواز بدون اذن ولی است چه ولی نداشته باشد و چه باشد و اذن ولی رعایت نشده باشد.

صحیحه ابی مریم:

[٢٥٦٠٠] ٧ ـ وعن الحسين بن محمد، عن معلى بن محمد، عن الحسن بن عليّ، عن أبان بن عثمان، عن أبي مريم، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال: الجارية البكر التي لها اب لا تتزوج إلا باذن أبيها، وقال: إذا كانت مالكة لامرها تزوجت متى شاءت.[3]

این هم تصریح بر استقلال مالکة امرها است.

موثقه عبد الرحمن بن ابی عبد الله:

[٢٥٦٠١] ٨ ـ وبالاسناد، عن أبان، عن عبد الرحمن بن أبي عبدالله، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال: تزوج المرأة من شاءت إذا كانت مالكة لأمرها، فإن شاءت جعلت وليّاً.[4]

و یا روایاتی که حدود مالکة امرها را مشخص می‌کند، پس تمتع از بکر مستقل به شرط عدم دخول بدون اذن پدر اشکال ندارد و شرط عدم دخول در عقد دائم برخی این را نیز شرط دانسته اند که به نظر ما اینطور نیست و تبعاتی نیز برای مرد دارد و اگر طلاق باشد باید مهریه سنگینی بپردازد و دخول اشکال دارد بخاطر صحیحه زیاد بن ابی الحلال که فرمود: لا بأس بأن یتمتع بالبکر ما لم یفض الیها مخافة کراهیة العیب علی اهلها

بله اگر این مخافة کراهیة العیب علی اهلها ظهور در تعلیل داشت، در عقد دائم نیز جاری است.

پس علی الظاهر و الله العالم عقد متعه بدون دخول اشکالی ندارد و در عقد دائم هم اشکال ندارد البته مالکه امرها باشد و عرف آن را مالکه امرها بداند. احتیاط در احتیاط وجود اذن پدر و جد نیز می‌باشد.