درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / ازدواج باکره بالغه / ولایت وصیّ در عقد نسبت به صبی و مجنون

مسأله ۱۲ عروه این مطلب بود که ۱۲ مسألة للوصی أن یزوج المجنون المحتاج إلی الزواج بل الصغیر أیضا لکن بشرط نص الموصی علیه سواء عین الزوجة أو الزوج أو أطلق و لا فرق بین أن یکون وصیا من قبل الأب أو من قبل الجد لکن بشرط عدم وجود الآخر و إلا فالأمر إلیه[1]

دو صحیحه بر عدم ولایت وصی بیان کردیم؛

صحیحه ابن بزیع که بیان شد.

صحیحه محمد بن مسلم

۲۵۶۵۷- ۱- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَلَاءٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی الصَّبِیِّ یَتَزَوَّجُ الصَّبِیَّةَ یَتَوَارَثَانِ فَقَالَ إِذَا کَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ قُلْتُ فَهَلْ یَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ قَالَ لَا.[2]

مفهوم جمله؛ اگر دو پدر نباشد حتی وصی باشد توارث در بین نیست و عقد صحیح نیست.

اشکال مرحوم آیت الله خویی

متفاهم عرفی عدم خصوصیت ابوین است و چون مصداق اتم است حضرت بیان کردند، اما اگر غیر ابوین باشد نیز مثل بیده عقدة النکاح که یکی از آنها وصی است باز هم نافذ است.

مسأله نص موصی در متن عروه:

به نظر آیت الله خویی تنصیص عقد اگر باشد صحیح است اگر تنصیص نیز نباشد؛

_ گاهی وصایت خارج از شئون است مثل وصیت به ثلث مال و کفن و دفن؛ بله در این فرض چون تنصیص نیست ما با صاحب عروة هم نظر هستیم.

_ اما اگر وصایت به طفل بازگردد؛

الف) گاهی این نوع وصایت مصلحت ملزمه ای به امر ازدواج طفل و مجنون وجود دارد در اینجا نکاح وصی نافذ است مثل جایی که حفظ حیات شخص بر عقد متوقف باشد.

سید صاحب عروة نیز در بحث حفظ حیات قائل به ثبوت ولایت برای حاکم شده‌اند نه نفوذ وصیت وصی، ولی آیت الله خویی چنین حملی را مشکل می‌دانند چون دلیل لفظی بر ولایت حاکم نداریم. روایت السطان ولی من لا ولی له است و مراد از سلطان امام معصوم علیه السلام است و دخلی به حاکم شرع ندارد.

معتبره ابی خدیجه

قضا حاکم نافذ است؛ نقض قضا حاکم شرع ثابت است ولی مربوط به مواردی است که ولایت بر صبی و مجنون نیست نه اینجا که وصی وجود دارد. بله ولایت برای وصی از باب قدر متیقن ثابت می‌شود وقتی وصایت وصی ثابت نشود، وصی از باب قدر متیقن عدول مؤمنین عقدش نافذ است.

این تفاصیل نسبت به مجنون نیز می‌باشد.

وان کانت الوصایة راجعة إلی الطفل فان لم تکن هناک مصلحة ملزمة للزواج ولو لامر غیر الحاجة إلیه فلا شک فی عدم ثبوت الولایة له علی النکاح، لعدم المقتضی له. ولعل صحیحة ابن بزیع المتقدمة محمولة علی هذه الصورة. وان کانت هناک مصلحة ملزمة له کما لو توقف حفظ حیاته أو حیات‌ها علی التزویج، فالذی ذهب إلیه المشهور واختاره الماتن (قده) کما یأتی التصریح به فی المسألة القادمة وثبوت الولایة للحاکم الشرعی إذ لا دلیل علی ثبوتها للوصی. إلا انه مشکل باعتبار ان ولایة الحاکم لم تثبت بدلیل لفظی خاص کی یؤخذ باطلاقه فی مثل هذه الصور، فان التمسک بالنبوی: (السلطان ولی من لا ولی له) أو معتبرة أبی خدیجة لاثباتها لا یخلو من اشکال بل منع فان الاول مضافاً إلی کونه روایة نبویة مختص بالسلطان وهو الامام المعصوم (ع) فلا مجال للتعدی عنه إلی الحاکم، والثانی وارد فی الترافع والقضاء وان قضاءه نافذ وحکمه لا یجوز نقضه، فالتعدی عنه إلی مثل الولایة علی الیتیم والمجنون یحتاج إلی دلیل. وانما هی ثابتة له من باب انه القدر المتیقن ممن یجوز له التصدی له، إذ لا احتمال لثبوتها لغیره دونه. وإذا کان الامر کذلک فلا مجال لثبوتها فی المقام لاحتمال ثبوت‌ها للوصی فان نفس هذا الاحتمال یکفی فی نفیها عن الحاکم إذ به یخرج عن کونه القدر المتیقن. وبعبارة اخری: ان تزویج الیتیم أو المجنون فی فرض وجود مصلحة ملزمة لهما، لما کان مما لابد من وقوعه خارجا، وکان لابد من تصدی شخص معین له، ثبتت الولایة للحاکم فی فرض عدم [وصیا من قبل الاب أو من قبل الجد، لکن بشرط عدم وجود الآخر وإلا فالامر إلیه.[3]

بیان استاد: اینجا بعنوان وصی عقدش نافذ است یا بعنوان احد المومنین عقد وی نافذ است.

ب) گاهی مصلحت ملزمه ای در کار نیست.