درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / ازدواج باکره بالغه / ولایت وصیّ در عقد نسبت به صبی و مجنون

کلام ما در این بود که حاکم شرع ولایت بر نکاح صبی و مجنون دارد یا خیر؟

صاحب عروة فرمود:

۱۳ مسألة للحاکم الشرعی تزویج من لا ولی له من الأب و الجد و الوصی بشرط الحاجة إلیه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة[1]

به قید عدم وجود آب و جد و وجود مصلحت لازمه در عقد نکاح وجود داشته باشد.

همین مطلب را آیت الله خویی می‌فرمایند و مرحوم امام در تحریر الوسیلة مطرح کرده بود و اجازه وصی بنابر احتیاط واجب ضمیمه شود. تفاوت عروه و تحریر الوسیلة ضمیمه نظر وصی است.

اشکال استاد: ضمیمه احتیاط وجهی ندارد. در انوار الاصول هم این مطلب ذکر شده است.

سؤال: چرا حاکم در صورت وجود ولی و وصی ولایت ندارد.

الف) اصل عدم ولایت شخصی بر دیگری است.

آیت الله مکارم: فرض اصل نبود دلیل است، و اگر دلیل دال بر ولایت حاکم باشد، جایگاهی برای اصل نیست.

اشکال استاد: وجه اول برای کسی است که ادله را قبول ندارد و یا بر فرض عدم وجود دلیل است.

ب) روایاتی که گفتیم ولی منحصر در آب جد است.

صحیحه محمد بن مسلم

۲۵۶۵۷- ۱-مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَلَاءٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی الصَّبِیِّ یَتَزَوَّجُ الصَّبِیَّةَ یَتَوَارَثَانِ فَقَالَ إِذَا کَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ قُلْتُ فَهَلْ یَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ قَالَ لَا.[2]

۲۸۰۷۵- ۲- وَ عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ عُرْوَةَ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الصَّبِیِّ یُزَوَّجُ الصَّبِیَّةَ هَلْ یَتَوَارَثَانِ قَالَ إِنْ کَانَ أَبَوَاهُمَا هُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ قُلْنَا یَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ قَالَ لَا.[3]

حصر اضافی است و ناظر به حاکم نیست بلکه ناظر به ولایت آخ و عمو و دیگران است بغیر از حاکم.

بیان استاد: چرا ولایت حاکم را نفی نکند و دلیل نافی ولایت حاکم نیز می‌باشد.

ج) اجماع

اجماع یا مدرکی است یا محتمل المدرک که حجیت ندارد.

ظن غالب این است که نزاع لفظی است، چون قائلین به عدم ولایت فرض عدم ضرورت را بیان می‌کنند و قائلین به ولایت حاکم فرض ضرورت را بیان می‌کنند لذا دو فرض است. بله حین ضرورت شدیده قطعاً ولایت حاکم را دارد مثل جایی که حفظ نفس صغیر متوقف از نکاح باشد (هزینه عمل قلب باز در صورت ازدواج بر عهده پدر پسر خواستگار منتقل می‌شود).

۱۴ مسألة یستحب للمرأة المالکة أمرها أن تستأذن أباها أو جدها و إن لم یکونا فتوکل أخاها و إن تعدد اختارت الأکبر[4]

اگر دختری مستقل در شئون زندگی خویش است اختیار ازدواج وی نیز بدست خودش است و مرحوم سید صاحب عروة اذن پدر و جد را مستحب می‌دانند و اگر پدر و جد ندارد برادرش را وکیل بگیرد و اگر چند برادر دارد برادر بزرگتر را وکیل کند. سخنی از عمو و دایی وجود ندارد.

آیت الله خویی می‌فرمایند: موضع کلام ثیبه است. ادله‌ای داریم که ازدواج باکره را فقط به اذن پدر می‌داند و حمل بر استحباب برای مالکة امرها می‌شود. ولی نسبت به ثیب دلیلی نداریم که اذن ولی لازم است پس استحباب ثابت نیست، بله در بکر استحباب وجود دارد.

بیان استاد: این طبق مبنای ایشان است ولی ما مالکة امر را اعم از ثیبه و باکره می‌دانیم.