درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / مسأله ازدواج مسلمان / ازدواج باکره بالغه / فروع لزوم تعیین زوج و زوجه در عقد

مسأله ای که محل کلام ما بود در بحث احکام عقد به مسأله ۱۷ عروه رسیدیم که تعیین طرفین عقد معینا شرط است فروعی بیان شد و رسیدیم به این فرع که؛

وأما لو کان ذلک مع المعاهدة، لکن لم یکن هناک دالّ علی ذلک من لفظ أو قرینة خارجیة مفهمة، فلا یبعد الصحّة و إن کان الأحوط خلافه.[1]

اگر فرد معینی با معاهده معین شد ولی لفظ یا قرینه خارجی مفهم مطلب در بین نباشد مثلاً بگوید زوجت موکلتی کذا و موکله وی مشخص نباشد، صحت بعید نیست، اگرچه که احتیاط مستحب خلاف آن را بیان می‌کند.

حاشیه آیت الله خویی:

بل لم یظهر وجه للبطلان فی المقام، فإن العبرة فی صحّة العقد کما عرفت غیر مرّة إنما هی بانضمام أحد الالتزامین بالآخر ووقوعهما لشخص واحد، مع إبراز ذلک بمبرز من دون اعتبار لاتحاد المبرزین.[2]

چرا باطل باشد؟ چون معاهده بوده ولی لفظ مفهم خارجی نبوده چون ملاک در صحت معاهده است و باید التزام دو طرف واقع شود که در ما نحن فیه محقق است، مبرزی وجود داشته که التزام وجود داشته و لو مبرز هم متفاوت بودند.

فرع پنجم

و لا یلزم تمییز ذلک المعین عندهما حال العقد بل یکفی التمیز الواقعی مع إمکان العلم به بعد ذلک، کما إذا قال: (زوّجتک بنتی الکبری) و لم یکن حال العقد عالماً بتاریخ تولّد البنتین، لکن بالرجوع إلی الدفتر یحصل له العلم[3]

تمییز معین شده در حال عقد لازم نیست، مثل اینکه بگوید من دختر بزرگ خود را به عقد پسر شما درآوردم، حال دخترها دوقلو هستند و تمییزی در حال عقد نیست اما پس از آن تمییز حاصل می‌شود، و در عالم واقع یک دختر بزرگتر بالاخره وجود دارد.

دلیل مطلب: اطلاق ادله در مسأله و شامل فرض ما نحن فیه می‌شود.

فرع ششم

نعم، إذا کان ممیزاً واقعاً، ولکن لم یمکن العلم به ظاهراً کما إذا نسی تاریخ ولادتهما ولم یمکنه العلم به فالأقوی البطلان، لانصراف الأدلّة عن مثله فالقول بالصحّة والتشخیص بالقرعة، ضعیف[4]

اگر تاریخ ولادت دو قلو ها فراموش شده و علم به بزرگتر امکان پذیر نیست اقوی بطلان عقد است. چون ادله‌ای که آمده‌اند از آن انصراف دارند و قول به صحت و تشخیص بوسیله قرعه ضعیف است.

آیت الله خویی می‌فرمایند: به نظر ما باطل نیست و عقد صحیح است و زن واقعاً معین است، و عقد واجد جمیع شروط است و دلیلی برای اعتبار تمییز در مقام اثبات نداریم. کسی هم قائل به بطلان عقد نداریم؛ مثل اینکه دختر عقدش خوانده شود و بین خانم‌ها باشد سپس همه ادعا کنند که ما همسر توییم، اینجا عقد صحیح است. و باید اشتباه رفع شود و معقود مشخص شود که آثار عقد مثل مقاربت و نفقه بر آن حمل شود، و باید از قرعه استفاده شود چون مشکل است.

بیان استاد: از ادله قرعه استفاده برای امر نکاح مشکل است چون امر شارع در دماء و فروج در نهایت احتیاط و حساسیت است. فرد معقود را طلاق دهد سپس با مورد متعینه ازدواج کند. برای دادن نصف مهریه، قرعه انداخته می‌شود. گاهی نیز حلال مشاکل قرعه و استخاره است.

مسأله ۱۸ شبیه مسأله قبل است؛

(3851) مسألة 18: لو اختلف الاسم والوصف أو أحدهما مع الإشارة أخذ بما هو المقصود و اُلغی ما وقع غلطاً.[5]

فردی گفته فاطمه و مرد زهرا می‌شنود، ولی با اشاره مشخص می‌کند (اختلاف اسم و مشیر الیها)، مقصود اخذ می‌شود و غلط الغاء می‌شود.

مثال: مثلاً لو قال: (زوجتک الکبری من بناتی فاطمة) و تبین أن اسم‌ها خدیجة، صحّ العقد علی خدیجة آلتی هی الکبری؛ چون مقصود دختر بزرگتر بوده است.

و لو قال: (زوّجتک فاطمة وهی الکبری) فتبین أنها صغری، صحّ علی فاطمة، لأنها المقصود، ووصفها بأنها کبری وقع غلطاً فیلغی؛ چون اسم فاطمه مقصود بوده است.

و کذا لو قال: (زوّجتک هذه وهی فاطمة) أو (و هی الکبری) فتبین أن اسم‌ها خدیجة أو أنها صغری، فإن المقصود تزویج المشار إلیها، وتسمیتها بفاطمة أو وصف‌ها بأنها الکبری؛ آنچه مقصود است مقدم می‌شود.