درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه
1402/12/12
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: فقه خانواده / نفقه / موارد نفقه واجب / بررسی شروط وجوب نفقه / تمتع قبل از دریافت مهریه / ادله عدم جواز
جمع بندی روایات
کلام ما در جمع بندی روایات بود در اینکه آیا زوج قبل از پرداخت مهر و یا شیء دیگری حق دخول دارد یا خیر؟
نتیجه نهائی بحث
ما عرض کردیم برای زوجه حق است و می‌تواند از حق خود صرف نظر کند، به شرطی که زوج دارا و موسر باشد و معسر نباشد، یکی از دوستان قید اضافه‌ای را اشاره کردند و آن قید این بود که نیت پرداخت داشته باشد و الا اگر نیت پرداخت نداشته باشد حق تمکن ندارد، زمانی حق تمکن دارد که زوجه از حق خویش صرف نظر کند و معسر باشد و نیت پرداخت هم داشته باشد، پس وقتی نیت پرداخت دارد و معسر است حق تصرف دارد و اگر نیت پرداخت نداشت و موسر بود حق تصرف ندارد. اگر زوجه راضی بود مشکلی نیست اگر زوجه راضی نبود با دو شرط اشکال ندارد؛ نیت پرداخت داشته باشد و معسر باشد، لذا اگر زوجه نبود و موسر بود حق دخول ندارد و اگر نیت پرداخت ندارد هم حق دخول ندارد.
پس اگر زوجه راضی باشد زوج حق تمتع دارد و اگر نباشد حق تمتع ندارد ولی اگر راضی نبود و زوج معسر باشد و یا شوهر نیت پرداخت داشت حق دخول ثابت است. اما اگر راضی نبود و تمکن داشت حق تصرف ندارد و راضی نبود و نیت پرداخت نداشت حق تصرف ندارد اما اگر راضی بود حق تصرف دارد و اگر راضی نبود و متمکن نبود و نیت پرداخت داشت حق دخول دارد.
پس در دو صورت اشکال ندارد: راضی باشد، راضی نباشد اما نیت پرداخت از سمت زوج باشد و معسر باشد.
فرض قضیه این است که ملاک نیت و عدم نیت است. اگر نیت پرداخت نداشته باشد و زوجه راضی باشد نیت پرداخت مقدم می‌شود. و بگوییم یا نیت پرداخت دارد یا ندارد، اگر ندارد که مطلقاً تمتع جایز نیست اما اگر نیت پرداخت دارد و زوجه راضی است دو حالت دارد یا تمکن دارد و یا ندارد، اگر تمکن دارد باید بپردازد و اگر ندارد و نیت پرداخت هم دارد جواز دخول دارد.
نوع بزرگان هم این جمع را انجام دادند که اگر راضی نباشد حق تصرف و طلب مواقعه ندارد و بزرگان هم همین جمع و در همین فضاها جمع کردند و بوسبله جمع عرفی جمع کردند و اطلاقات مقید به قیود روایات می‌شود مثلاً برخی روایات رضایت را ملاک قرار دادند و برخی روایات نیت پرداخت را ملاک دانستند و برخی تمکن همسر را ملاک را قرار دادند و در مقام جمع با توجه به این قیود نتیجه به دست می‌آید. و اگر دخول انجام شد خانم نمی‌تواند مانع شود.
برخی گفتند اگر قائل به عدم جواز تمکین شدیم و حق را به زوجه دادیم و گفتیم شوهر تا قبل از پرداخت حق طلب مواقعه ندارد آیا این حق منع برای زوجه منحصر دخول است یا شامل همه استمتاعات می‌شود؟ (حکیم)
الظاهر شموله لکافة الاستمتاعات، لأنها تابعة للدخول، و من لواحق الزفاف عرفا[1]
علی الظاهر این حق برای خانم در تمام استمتاعات است مثل تقبیل و تفخیذ چون استمتاعات از لواحق عرفی دخول و زفاف است.
عقد محرمیت می‌آورد و جواز نظر به مو ها و بدن خانم را دارد و اگر نگاه طبق نظر فوق با لذت باشد اشکال دارد.
در روایات کلمه دخول بود و دخول معتبر است و ما عرض می‌کنیم سایر استمتاعات در مسأله ما نحن فیه نیست چون در روایات دخول بیان شده است لذا بحث در دخول و عدم دخول است و اگر بگوییم سایر استمتاعات ممنوع است اول کلام است.
سید عبدالاعلی سبزواری
و هل للزوجة الامتناع من التمکین من جهة التقاص حتی تأخذ مهرها إن امتنع الزوج عن أدائه إن کان حالا أو حل بعد الأجل؟[2] الظاهر لها ذلک لعمومات أدلة التقاص الشاملة لصحة التقاص لکل ذی حق استیفاء حقه، و ان التمکین لیس حکما تکلیفیا محضا بل تقدم أن النکاح برزخ بین المعاوضة و غیرها فیجری فیه التقاص من حیث الحقیة
آیا زوجه حق تقاص دارد بر اینکه تمکین نکند در حالی که مهریه زمان پرداخت آن فرا رسیده باشد، ظاهراً همچین حقی دارد به خاطر عمومات تقاص و شامل تقاص برای هر ذی حقی می‌شود، تمکین حکم تکلیفی محض نیست، بلکه بیان شد نکاح برزخی بین معاوضه و غیر آن است و احکام حقوق شامل آن می‌شود.
و زوجه حق منع از مواقعه هم دارد و یکی از ادله بر بحث ما نحن فیه ادله تقاص است. این دلیل دوم بر حق امتناع زوجه است و دلیل اول ما جمع روایات بود.
دلیل سوم
اجماع و عدم خلاف و شیخ طوسی در مبسوط و کان لها الامتناع بلا خلاف فیه[3] .
علامه در مختلف: فإن لم يكن دخل بها كان لها الامتناع عليه، لأن التسليم هو القبض، والقبض في النكاح الوطء، فإذا لم يطأ فما قبض فكان لها الامتناع بلا خلاف فيه وأما إن دخل بها فليس لها أن تمتنع بعد ذلك وإنما لها المطالبة بالمهر فقط. [4] [5]
جامع المقاصد هم این اجماع را نقل کرده‌اند.
قبل از دخول جمهور فتوا به حق امتناع دادند اما در مورد بعد از دخول اختلاف دارند که این هم مسأله ای است که باید بررسی کنیم و حق امتناع بعد از دخول اول به قوت خود باقی است یا نه و علی الظاهر از روایات استفاده می‌شود اگر دخول اول با رضایت بوده دیگر حق امتناع نیست و اگر دخول اول با رضایت نبوده باز هم حق امتناع دارد.
