درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: حجاب بانوان / بررسی محدوده حجاب بانوان / موارد استثناء حرمت نظر و یا لمس / ادله عدم جواز نظر به صبی و صبیه ممیز غیر بالغ

یکی از موارد استثنا عدم جواز نظر صبی و صبیه غیر ممیز است و در اینجا وارد بحث صبی و صبی ممیز غیر بالغ می‌شویم. در مسئله ما نحن فیه صاحب عروه در مسئله 35 از کتاب نکاح می‌فرمایند یکی از مستثنائات، صبی و صبیه است یعنی طفل ممیز شده، ولی ممیزی که در آستانه بلوغ نیست. یعنی خوب و بد را تشخیص می‌دهند اما قبل از آستانه بلوغ هستند. آیت‌الله خویی این مطلب را در قالب 4 مسئله تصویر کرده است.

    1. نظر دیگران به عورت این دو،

    2. نظر این دو به عورت غیر،

    3. نظر دیگران به غیر عورت این دو،

    4. نظر این دو به غیر عورت دیگران.

1- در نظر دیگران به عورت این دو، نظر به عورت یقیناً جایز نیست چون ادله منع اطلاق دارد.

2- در نظر این دو به عورت غیر، به بدن حدیث رفع قلم جاری است و نظر این دو به عورت غیر هم اشکال ندارد چون تکلیف ندارند.

3- در نظر دیگران به غیر عورت این دو، به خاطر حدیث رفع قلم است.

در نظر این دو به غیر عورت دیگران، آیا نظر مرد به صبیه و نظر مرأه به صبی جایز است یا نیست؟ ایشان می‌فرمایند ممکن است استدلال کنیم، یعنی اول بگوییم مقتضی حرمت نیست و دوم صحیحه عبدالرحمن حجّاج.

(مسألة): لا بأس بتقبيل الرجل الصبية التي ليست له بمحرم ووضعها في حجره قبل أن يأتي عليها ست سنين إذا لم يكن عن شهوة.

مسئله 36 در بحثنا هذا ارتباط کاملی پیدا می‌کند. این مسئله که صاحب عروه متعرض آن شده است، بحث بوسیدن و در بغل گرفتن دختربچه‌ای که هنوز 6 سالش نشده، توسط مرد است. چرا عدد 6 مطرح شده است؟ به خاطر خصوصیاتی که در روایت وجود دارد. لذا دعوا سر جواز و عدم جواز در سن 6 سالگی است.

در ما نحن فیه اصحاب اتفاق نظر دارند و خلافی از آنها مشاهده نشده که بگویند اگر 6 سالش نشده، بوسیدن او اشکال دارد. در اینجا بحث را در 2 مقام منعقد می‌کنیم. 1- بعد از 6 سال، 2- قبل از 6 سال.

بعد از 6 سال مدعا این است که اشکال دارد و قبل از 6 سال مدعا این است که اشکال ندارد. چرا بعد از 6 سال اشکال دارد؟ به خاطر روایتی که در وسائل جلد 20 باب 127 حدیث اول آمده است.

١٢٧ ـ باب حد البنت التى يجوز للرجل حملها وتقبيلها بغيرشهوة ، ويجوز أن تباشرها المرأة ، وحد الغلام الذي يقبل المرأة

[ ٢٥٤٩٩ ] ١ ـ محمد بن يعقوب ، عن محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن علي بن الحكم ، عن عبدالله بن يحيى الكاهلي ، عن أبي أحمد الكاهلي ، ـ وأظنني قد حضرته ـ قال : سألته عن جارية ليس بيني وبينها محرم تغشاني فأحملها واقبلها؟ فقال : إذا أتى عليها ست سنين فلا تضعها على حجرك.[1]

[ ٢٥٥٠٠ ] ٢ ـ وعن حميد بن زياد ، عن الحسن بن محمد ، عن غير واحد ، عن أبان بن عثمان ، عن عبد الرحمن بن يحيى ، عن زرارة ، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال : إذا بلغت الجارية الحرة ست سنين فلا ينبغي لك أن تقبلها.[2]

[ ٢٥٥٠١ ] ٣ ـ وعن عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ، عن هارون بن مسلم ، عن بعض رجاله ، عن أبي الحسن الرضا عليه‌السلام ان بعض بني هاشم دعاه مع جماعة من أهله فاتى بصبية له فأدناها أهل المجلس جميعا إليهم ، فلما دنت منه سأل عن سنها فقيل : خم ، فنحاها عنه.[3]

[ ٢٥٥٠٢ ] ٤ ـ محمد بن علي بن الحسين بإسناده ، عن محمد بن أحمد بن يحيى ، عن العبيدي عن زكريا المؤمن رفعه ، أنّه قال : قال أبو عبدالله عليه‌السلام : إذا بلغت الجارية ست سنين فلا يقبلها الغلام ، والغلام لا يقبل المرأة إذا جاز سبع سنين.[4]

اولین روایت، از شیخ کلینی است و راوی می‌گوید محرمیتی در کار نیست. آیا می‌توانم او را حمل کنم و ببوسم؟ اگر 6 سال بر او گذشت، او را در آغوش نگیر. حضرت پاسخ را فقط به آغوش گرفتن داده نه به بوسیدن، پس مشخص می‌شود که حضرت کار ساده‌تر را گفته، ولی به طریق اولی کار سخت‌تر است. اشکال کار این است که ابی احمد کاهلی در روایت است و ایشان ضعیف است، لذا نمی‌شود به این روایت استناد کنیم.

پس عبدالله‌بن یحیی کاهلی خودش روایت را نقل می‌کند و پای ابی احمد کاهلی وسط نیست. آیت‌الله خویی مناقشه کرده و می‌فرمایند از مرحوم صدوق بعید است و مسامحه در تعبیر است، چون مرحوم صدوق آنچه که از عبدالله‌بن یحیی کاهلی نقل کرده، مثل روایت ابی احمد کاهلی نیست.

صاحب وسائل می‌فرمایند رواه صدوق، در حالیکه روایتی که در من لایحذر است، تعبیرش این است که دختربچه 6 ساله را در آغوش نگیر.

آیت‌الله خویی می‌فرمایند این مطلب با ما نحن فیه فرق می‌کند چون در آن، حمل و تغبیل محل کلام نیست یعنی نه حمل است و نه تغبیل و جایی برای استدلال در آن نیست. ایشان می‌فرمایند وقتی می‌گویند او را در دامن قرار نده و در آغوش نگیر، یعنی بوسیدن هم جایز نیست. در روایتی که نقل کردیم، چون محل کلام حمل و تغبیل بوده، حضرت کار آسان را جواب داده که در دامن نگیر، چه برسد به اینکه بغل کنی، حمل کنی و یا ببوسی.

در مورد اولویت موجود در روایت، آیت‌الله خویی می‌فرمایند جا دارد، اما در روایتی که مرحوم صدوق در فقیه نقل کرده، آن اولویت نمی‌آید. چون در آن روایت وقتی اعراض کردند از جواب از سؤال به حمل و تغبیل و جواب را به وضع در دامن دادند، اولویت معنا پیدا کرد، وإلا چه معنا دارد که او از حمل و تغبیل سؤال می‌کند؟ حضرت می‌فرمایند حتی روی دامنت هم ننشان و در آنجا اولویت معنا دارد. اما در اینجا ایشان می‌فرمایند سؤال از حمل و تغبیل نبوده، بلکه مدلول روایت منحصراً این است که آیا می‌شود صبیه 6 ساله را در دامن قرار داد؟ حضرت می‌فرمایند در دامن قرار ندهید. وقتی روی دامن قرار ندهید، اولویت عرفیه باز هم هست. لذا بین کلام مرحوم صدوق و کلام مرحوم کلینی همانطور که صاحب وسائل فرمود، علی‌الظاهر هر دو کلام بازگشت به یک جا می‌کند، یعنی این مقدار توجه داشته که متن روایت مختلف است، ولی خواسته بگوید آن اولویت در هر دو مورد استفاده می‌شود.

نکته آیت‌الله خویی این است که می‌فرمایند مائیم و به 6 سالگی رسیدن که گفتیم با روایت کاهلی استدلال بر عدم جوازش می‌شود. در اینجا چه باید کرد؟ آیت‌الله خویی می‌فرمایند اگرچه ظاهر این روایت حرمت است و این است که جایز نیست، ولی چرا فقها متعرض آن نشده‌اند؟ اتفاقاً فقط در همین روایت محل کلام قرار گرفته، در حالیکه بسیار محل ابتلا بوده است.

پس ایشان می‌فرمایند این حکم، حکم الزامی نیست یعنی نهی آن، نهی الزامی نیست که اگر دختربچه‌ای 6 ساله بود، آیا بغل کردن، روی زانو نشاندن و بوسیدنش بدون شهوت جایز است یا نیست؟ در این صورت مشخص می‌شود که حکم، حکم اخلاقی است و مکروه است. ایشان می‌فرمایند اگر حکم به حرمت ثابت بود، از شدت ابتلا باید از اوضح واضحات می‌شد، چون کثیرالابتلا است. یعنی همانطور که مردم می‌گفتند به مو و بازوی زن نامحرم نگاه نکن، می‌گفتند دختربچه 6 ساله را هم نبوس، بغل نگیر و روی پایت ننشان. در حالیکه با شدت ابتلا حرمت واضحی نیست و فقط 2 روایت با این 2 بیان وجود دارد که سند یکی از 2 روایت هم ضعیف بود. لذا آیت‌الله خویی می‌فرمایند اگر حرمتش ثابت بود باید روشن می‌شد، در حالیکه سیر بر جواز قائم است.

ایشان می‌فرمایند تفصیلی که صاحب وسائل داد و به اینجا رسید که تغبیل، وضع در دامن، روی پا و بغل گرفتن به شرطی که 6 سالش نشود، اشکال ندارد و قیدی که صاحب وسائل زده، این است که اگر 6 سالش شود، لا بأس برداشته می‌شود، بلکه فیه البأس می‌شود.

آیت‌الله خویی می‌فرمایند ما این را قبول نداریم. چون در باب 127 حدیث 4 مرفوعه داریم که اگر به 6 سال رسید، نهی است و حق ندارد و نهی هم ظهور در حرمت دارد. پسربچه هم اگر به 7 سال رسید، حق ندارد زنی را ببوسد، از طرف دیگر دختر اگر به 6 سال رسید، حق بوسیدنش نیست. آیت‌الله خویی می‌فرمایند ممکن است کسی بر این مدعا با این روایت استدلال کند، ولی اشکال کار این است که این روایت ضعیف السند است چون مرفوعه است.

زکریای مؤمن از اصحاب امام صادق(علیه‌السلام) بوده و نجاشی هم گفته ایشان هم از امام صادق(علیه‌السلام)‌ و هم از امام کاظم(علیه‌السلام) روایت نقل کرده است. ولی ایشان می‌فرمایند در تمام کتب اربعه، مستقیماً یک روایت هم از امام صادق(علیه‌السلام) نقل نکرده است. لذا به این روایت می‌گوییم روایت مرفوعه.

آیت‌الله خویی می‌فرمایند اگر زکریای مؤمن اینگونه باشد، علی‌القاعده باید روایت نقل کرده باشد. لذا این روایت، مرفوعه انگاشته نمی‌شود.

در مورد دلالت این روایت آیت‌الله خویی می‌فرمایند مورد دلالت این روایت، تغبیل غلام بوده و گفته اگر دختربچه به 6 سالگی رسید، غلام نباید او را ببوسد، مراد از غلام هم پسربچه است. در حالیکه محل کلام این است که بالغ می‌تواند صبیه را ببوسد و یا نبوسد. وقتی می‌گویند غلام نباید ببوسد، یعنی شما نگذارید غلام او را ببوسد و اگر خواست این کار را بکند، شما مانعش شوید. غلام یا پسربچه که شهوتش برانگیخته نشده، وقتی حق ندارد ببوسد، به طریق اولی شما هم نباید ببوسید.

به تعبیر دیگر این، فقط یک دستورالعمل اخلاقی برای پسربچه نیست، بلکه جنبه حرمت نگه داشتن برای دختربچه هم هست که اگر دختربچه به 6 سال رسید، نباید بوسیده شود، حتی پسربچه هم او را نبوسد. پس وقتی پسربچه نباید ببوسد، به طریق اولی رجل بالغ هم نباید ببوسد. البته این روایت فقط بوسیدن را مطرح می‌کند و روی پا گذاشتن و یا در بغل گرفتن را متعرض نشده، چون بوسیدن در برانگیخته شدن شهوت اشد است از روی پا گذاشتن، در بغل گرفتن، روی شانه گذاشتن و مثلاً از آب رد کردن. لذا با نهی از بوسیدن، نهی از آن دو ثابت نمی‌شود.

آیت‌الله خویی می‌فرمایند تمام اخبار این باب یا ضعف سندی و یا قصور دلالی دارند یعنی مانعه الخلو (یا این و یا آن) هستند. یعنی یک روایت که هم سنداً و هم دلالتاً در مسئله باشد، به نظر آیت‌الله خویی وجود ندارد و اینکه یک روایت صحیح السند و الدلاله نیست (مقتضای اصالت البرائه)، شک هم کنیم که دستمان از ادله لفظیه کوتاه شود، نوبت به اصل عملی می‌رسد.

ایشان می‌فرمایند مقتضای اصالت البرائه جواز است. آیت‌الله خویی می‌فرمایند فقط سخن در دامن گرفتن است و سخنی از حمل و تغبیل نشده است. این روایت را اگر پذیرفتید و مناقشه‌ای نکردید، وقتی حضرت می‌فرمایند در دامن گرفتن اشکال دارد، به طریق اولی در بغل گرفتن، حمل کردن و بوسیدن هم اشکال دارد. اینکه صاحب عروه می‌فرمایند اگر به 6 سال رسید، بوسیدنش جایز نیست، لذا علی‌الظاهر فرمایش صاحب عروه درست است.

امام خمینی می‌فرمایند بنا بر احتیاط واجب، صاحب عروه می‌فرمایند بنا بر فتوا و آیت‌الله خویی می‌فرمایند اصلاً اشکال ندارد، به خاطر مقتضای احتیاط لزومی. بعضی‌ها می‌گویند روایت ابی احمد کاهلی مزمره است. روایتی در باب 127 حدیث 2 می‌فرمایند اگر به 6 سال رسید، جایز نیست او را ببوسد. روایت بعدی مرسله هارون‌بن مسلم حدیث 3 که می‌فرمایند وقتی دختربچه 5 ساله را نزد حضرت آوردند، حضرت او را از خود دور کرد. با مجموعه این روایات حرمت ثابت می‌شود و فرمایش صاحب عروه در این مسئله خوب است که ملاک 6 سال باشد و بالاتر از این سن جایز نیست و کمتر از این سن جایز است.