درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: استصحاب / تنبیهات استصحاب / تنبیه هجدهم / تعارض استصحابین

کلام ما در قاعده فراغ و تجاوز بود. اولین مطلبی که متعرض شدیم این بود که این قاعده بر استصحاب مقدم است یا استصحاب بر این قاعده مقدم است.

مرحوم محقق نائینی قاعده را از باب حکومت مقدم دانستند و مرحوم آیت الله خویی بخاطر تخصیص مقدم دانستند و واضح است که نسبت بین این قاعده و استصحاب عموم و خصوص من وجه بود و اگر این قاعده استصحاب را تخصیص نزند حمل قاعده بر فرد نادر خواهد شد و اگر تخصیص بزند برای جریان استصحاب موارد زیادی باقی خواهد ماند و ادله استصحاب لغو نمی‌شوند، البته بنده قبول ندارم که اگر قاعده فراغ و تجاوز بر دو فرد حمل شود منجر به لغویت می‌شود اما به این بیان که ادله این قاعده به گونه‌ای است که ادله این قاعده بر بیشتر از دو فرد قابل تطبیق است و تقاضای حمل بر افراد بیشتری را دارد و آن دو مورد نیز اولاً توارد حالتین بود _ قبل از وقت نماز علم به توضی و وقت حدث وجود دارد نمی‌دانم کدام‌یک مقدم است و پس از نماز شک در طهارت بشود استصحاب جاری نمی‌شود و یا جاری می‌شود و تعارض می‌کند «طبق اختلافی که بین مرحوم آخوند و شیخ انصاری وجود داشت» اما قاعده فراغ اینجا جاری است و عمل را واجد طهارت می‌دانیم _ ثانیاً شک در عروض مانع است و بخاطر جریان قاعده، جریان استصحاب لغو است؛ چون استصحاب مطابق قاعده است، و گفته‌اند اگر فقط این دو مورد را به قاعده بدهیم، حمل قاعده بر فرد نادر خواهد شد لذا قاعده فراغ بر استصحاب بوسیله تخصیص یا حکومت مقدم است.

بحث دوم

بحث از قاعده فراغ فقهی است یا اصولی و بخاطر ثمره نداشتن آن ما حصل آن را عرض می‌کنم.

مسأله فقهیه چیست؟ آن مسأله ای که از وظیفه عملیه مکلف بحث می‌کند.

مسأله اصولیه چیست؟ کبرایی است در طریق استنباط حکم شرعی و صغرایی نیز به آن ضمیمه می‌کنیم و از این ضمیمه نتیجه شرعی بدست می‌آید.

ضابط دوم: مسأله اصولیه را فقیه و مجتهد به کار می‌بندد اما مسأله فقهیه توسط فقیه و مقلد هر دو به کار می‌رود.

الماء طاهر مسأله ای فقهی است اما مسأله اصولی حلیت در ما لا نص فیه و یا برائت از عقاب در ما لا نص فیه است، در شبهه وجوبیه و تحریمیه که فقیه و مجتهد به کار می‌بندد مثلاً دعاء عند رؤیت الهلال مما لا نص فیه وکل ما لا نص فیه تجری عن وجوبه البرائة فالدعاء عند رؤیت الهلال تجری البرائة فی وجوبه.

یا وجوب صلاة الجمعه مما دل الخبر علی وجوبه و کلما دل الخبر علی وجوبه هو الحجة، هذا ما اخبر به الحجة و کلما اخبر به الحجة فهو حجة جایز یا واجب ...

اما در مسأله فقهی خروجی ما حکم جزئی است «فهذا طاهر»، نتیجه ضم مسأله فقهی به صغری حکمی جزئی است، اما نتیجه ضم مسأله اصولی به صغری حکم کلی است.

اما نسبت به مسأله قاعده فراغ و تجاوز؛

هذا الشک شک بعد الفراغ، و الشک بعد الفراغ لا اثر له (این کبری است) و کل شک بعد الفراغ لا اثر له و هذا الشک لا اثر له، نتیجه کلی است هر شکی پس از نماز اثری بر آن بار نمی‌شود.

تفاوت قاعده فقهیه و مسأله فقهیه؛ قاعده فقیه و لو نتیجه مسأله اصولیه است، چون به مقتضای حجیت ظواهر آن را از اخبار استفاده کردیم، و قاعده فقهیه موارد زیادی دارد اما مسأله فقهیه افراد زیادی ندارد و در یک موضوع جاری است مثل الماء طاهر.

بحث بعد؛ این قاعده مختص به نماز است یا خیر؟

مورد برخی از نصوص دو چیز است؛ بحث نماز و طهارات ثلاثه، اما بخاطر دو جهت توسعه یافته است.

تعبیر موثقه عبد الله بن بکیر؛ کل ما شککت فیه مما قد مضی فامضه کما هو

این عنوان عام است و در حج هم همینطور است، مثلاً پس از نماز طواف در شوط شش و هفت شک می‌کنیم و قاعده فراغ جاری می‌شود.

مورد دوم؛ علتی در مسأله آمده که تعمم؛ هو حین یتوضأ اذکر منه حین یشک

هوشیاری ذکران نسبت به حین شک بعد از عمل علت است، و حین عمل هوشیاری بیشتر است، و حینما یطوف و یسعی اذکر منه حین یشک است و علت در تمامی ابواب جاری است.

و در برخی روایات آمده است که؛ کان حین انصرف اقرب الی الحق بعد ذلک، و یعنی لحظه اول انصراف ذکران بیشتری وجود داشته است، و در توصلیات و عقود و ایقاعات هم این قاعده جاری می‌شود، مثل شک در هوشیاری بر عدم غبن در معامله پس از معامله، که قاعده فراغ این احتمال قصد غبن را دفع می‌کند.

و یا در بحث تطهیر از خبث هم چنین قاعده‌ای جاری است، شخص تطهیر کرده و شک در صحت تطهیر کند و شک در اصل تطهیر کند، پس از آن خروج از محل تخلی قاعده فراغ و تجاوز جاری است.

اما قاعده تجاوز؛ در فرض دوئیت این دو قاعده

آیا فقط در نماز است یا اعم است؟ شیخ انصاری و دیگران اعم می‌دانند و وضو را از قاعده تجاوز خارج می‌دانند چون در آن دلیل خاص وجود دارد که در صورت شک در اجزاء باید مجدد آن را غسل و یا مسح کرد. اما در غیر وضو جاری است، در اجزاء طواف این قاعده جاری است.

پس قاعده فراغ و تجاوز اعم از نماز است ولی قاعده تجاوز در وضو جاری نمی‌شود. قاعده تجاوز هم در غسل و تیمم بخاطر اجماع یا تنقیح مناط جاری نمی‌شود.

تفاوت این دو قاعده چیست که بحث آن خواهد آمد.