درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: بررسی قاعده لاضرر / تنبيهات قاعده / تنبيه پنجم / نفی ضرر واقعی

در تنبیهات قاعده لاضرر بزرگانی مثل آیت‌الله سیستانی در تنبیه چهارم و آیت‌الله خویی در تنبیه پنجم متعرض آن شده‌اند. تنبیه این است که در لاضرر کلمه ضرر استعمال شده و سؤالی که اینجا مطرح می‌شود این است که آیا این ضرر، ضرر واقعی است یا ضرر معلوم. به تعبیر دیگر ضرر، موضوع قرار گرفته است. طبق آن برداشت که اگر حکمی در آن منشأ ضرر باشد، در اسلام منفی است. یعنی اگر منشأ ضرر باشد ولو ما بدانیم یا واقعاً منشأ ضرر باشد ولو ما ندانیم، یعنی ندانستن ما دخالتی نخواهد داشت. این چه حکمی دارد؟ سؤال: آیا علم و جهل مکلف در قضیه دخالت دارد یا ندارد؟ این بر می‌گردد به یک بحث اساسی که آیا احکام شریعت برای عالم و جاهل وضع شده‌اند یا مختص عالم است؟ بزرگان و محققین می‌گویند احکام شریعت بین عالم و جاهل در مقام جعل مشترک است، البته در مقام فعلیت مختص به عالم به موضوع می‌شود. چون محل کلام ما موضوع است. موضوع هم مشخص است که اقتضای ادله‌ای که وجود دارد، این است که احکام روی موضوعات واقعیه رفته باشد. اگر کسی جاهل بود و در جهلش حجت داشت، مثلاً اماره یا اصلی برایش بود، این معاقب نیست و در حقش تنجّز پیدا نمی‌کند، مثل حرمت شرب. مثلاً کسی فکر کرده این خمر نیست و نوشیده و اینکه فکر کرده این خمر نیست دلیل یا اصلی دارد و برایش محرز شده بوده و ماده یقینی آن این است و یقین داشته که آب است. این معاقب نیست وإلا حکم حرمت طبق ادله روی عنوان خمر رفته است. پس اقتضای قاعده این است که حکم روی موضوع واقعی رفته باشد. اما اگر شخص به موضوع علم نداشت، استحقاق عقاب ندارد، با این شرط که علم نداشتن او هم حجتی در عدم العلم او باشد. در ما نحن فیه رفع حکم این است که این حکم در عالم واقع ضرری باشد، یعنی حکمی که در عالم واقع منشأ ضرر است، ولو مکلف علم به این مطلب نداشته باشد.

اشکال کار این است که دو فرع داریم که در این دو فرع فقهی، مشهور نفی حکم ضرری را مختص به صورت جهل به ضرر کرده‌اند، نه ضرر واقعی. اولین فرع، خیار غبن و خیار عیب است که فقها در این دو مورد می‌گویند مغبون باید جاهل باشد و تضرر و ضرر او به این ضرر جهل داشته باشد و غبن که در مسئله ما نحن فیه وجود دارد، اگر علم به ضرر داشت، دیگر خیار غبن و عیب نیست. پس ضرر واقعی ملاک نیست و ضرر مجهولٌ به است. در بحث ضرر در موضوعات دیگر می‌گوییم موضوعی که به آن علم دارد و در بحث خیار غبن و عیب می‌گوییم ضرری که به آن جهل دارد چون بحث حق فسخ است و طبعاً ضرر و عیب و غبنی که در قضیه وجود دارد، باید به آن جهل داشته باشد نه علم. پس قید می‌خورد و در اکثر جاها قیدش موضوع مقید به صورت علم است، ولی در ما نحن فیه و در فرع فقهی موضوع مقید به صورت جهل است. اگر از قبل علم به غبن و عیب داشت، یقیناً برایش خیار نبود. اگر دلیل لاضرر ناظر به ضرر واقعی است، پس چرا آقایان در این دو مورد خیار به صورت ضرر غیر معلوم و ضرر مجهولٌ به مقید کرده‌اند؟ چون نباید بین علم و جهل فرقی می‌کرد، در حالیکه در ما نحن فیه فرق می‌کند.

دومین فرع، طهارت مائیه است. یعنی اگر مثلاً کسی از آب برای وضو یا غسل استفاده کند، در حالیکه در عالم واقع این طهارت مائیه برایش ضرر دارد، ولی شخص جاهل به ضرر بوده و نمی‌دانسته که مثلاً آب برای بیماری پوستی یا تب او ضرر دارد. آقایان می‌گویند در عین اینکه طهارت مائیه ضرری در عالم واقع بوده، اما چون به این ضرر جهل داشته، طهارت مائیه او درست است، لذا لازم نیست غسل یا وضو را رها کند و تیمم کند. پس در اینجا ضرر، ضرر علمی است. یعنی ضرری که علم داشته باشد، سبب می‌شود که طهارت مائیه او درست نباشد اما اگر ضرر، ضرر مجهول باشد، طهارت مائیه او درست است. یعنی در اینجا مقید به صورت علم شده است. البته صحت طهارت مائیه مقید به جهل به ضرر است اما عدم اکتفا به طهارت مائیه به صورت علم مقید شده است. به قول آیت‌الله خویی فقها روی این مطلب تسالم دارند، یعنی انگار کسی از این مقوله خارج نشده است. در حالیکه مقتضای قاعده لاضرر در این زمینه این است که وقتی ضرر، ضرر واقعی باشد، طهارت مائیه بر او واجب نبوده، بلکه عدلش (که طهارت ترابیه است) بر او واجب است که این طهارت را باید انجام می‌داده و چون این طهارت را هم تحصیل نکرده، پس نمازی هم که خوانده باید اعاده کند. چون طهارت حدثی شرط واقعی نماز است و این شخص طهارت حدثی نداشته است.

آیت‌الله سیستانی می‌فرماید در معامله غبنیه اکثر فقهای ما قائل به خیار غبن هستند ولی خلافاً اکثر فقهای عامه مثل حنفیه، شافعیه، حنابله و ... در معاملات قائل به خیار غبن نیستند. معمولاً قوانین مدنی و نظام زندگی شهری و امثالهم اعمال نمی‌شود که بگوید حالا که گران‌تر خریدی، می‌توانی فسخ کنی و حق فسخ داشته باشی. از علمای ما مرحوم ابن جنید قائل به عدم خیار غبن و صاحب کفایه و ذخیره قائل به تردید شده است که آیا این خیار هست یا نیست. یکی از ادله ثبوت خیار غبن، قاعده لاضرر است. یعنی خیار غبن می‌شود قاعده لاضرر، چون اگر قرار باشد بیع، بیع لزومی باشد، می‌شود ضرر و حکم ضرری هم در اسلام منفی است، پس بیع، بیع لزومی نیست و می‌شود جواز، که در این صورت می‌شود خیار غبن.

اینکه خیار غبن و خیار عیب چرا به صورت جهل به غبن و عیب مقید شده و مصداق ضرر قرار گرفته‌اند، نکته‌اش این است که اگر گفتیم دلیل خیار غبن و عیب لاضرر است، این اشکال متوجه می‌شود و مجبور هستیم از این اشکال جواب دهیم. آیت‌الله خویی می‌فرماید این اول کلام است. اگر گفتیم دلیل خیار غبن تخلف شرط ارتکاذی است یعنی عقلای عالم وقتی معامله انجام می‌دهند، یک شرط ارتکاذی دارند که بر مالیت تحفظ شود، مثلاً وقتی جنسی که یک میلیون تومان ارزش دارد و شخص خبر ندارد و آن جنس را از فروشنده‌ای 5 میلیون تومان می‌خرد، این تحفظ بر مالیتش نشده یعنی شخص 5 میلیون می‌دهد و در مقابل شیئی را می‌خرد که در واقع یک میلیون تومان است. عقلای عالم تفاوت یسیره را خیلی ملاک قرار نمی‌دهند. یسیر بودن هم در هر موردی به حسب خودش است. گاهی تفاوت در 5 میلیون ممکن است 50 هزار تومان باشد ولی در یک جنس 100 هزارتومانی 50 هزار تومان اختلاف معنا ندارد. بنابراین عقلا یک شرط ضمنی ارتکاذی دارند. در خیار عیب به این صورت که هر عاقلی که جنسی را می‌خرد، هدفش از خرید آن جنس استفاده کردن از آن است، مثلاً وقتی ماشینی می‌خریم، هدفمان استفاده از آن ماشین برای تأمین نیازهایمان است، اما اگر ماشین را بخریم و ببینیم 10 تا عیب دارد، اگر شرط ضمنی ارتکاذی رعایت نشود، سر از خیار تخلف شرط ارتکاذی در می‌آورد. ولی اگر شخص مغبون، خودش با علم به غبن اقدام کرد، این شرط را اسقاط کرده و گفته در عین اینکه باید غبنی در کار نباشد، ولی من می‌دانم و برایم ضرورتی دارد و به همین خاطر جنس معیوب را می‌خرم. پس آن شرط ضمنی ارتکاذی برایش مهم نیست. پس خیار تخلف به خاطر وجود غبن یا عیب شرط داشته ولی با علم وقتی اعلام کرد، خیار تخلف شرط را خودش ساقط کرده است. یعنی خیار غبن و عیب را برگرداندیم به خیار تخلف شرط.

در مورد خیار عیب هم می‌تواند بازگشت به تخلف شرط ضمنی ارتکاذی کند چون هر کسی که وسیله‌ای را می‌خرد، علی‌القاعده به خاطر این می‌خرد که شیء سالم باشد و بتواند از آن استفاده کند. به تعبیر دیگر مبنای عقلای عالم این است که اصل در هر شیئی اصاله سلامت باشدو مثلاً مشخص است که در خرید گوشت به دنبال گوشت سالم هستیم. بنابراین اگر عیبی در مبیع یا ثمن وجود داشت، بازگشت به خیار تخلف شرط دارد مثل خیار غبن.

اگر دلیل ما بر خیار عیب، روایات بود، یعنی وارد بحث خیار تخلف شرط نشدیم و از آن راه نخواستیم وارد شویم، یعنی باز هم در روایات آن را به همین جهت مقید کرده‌اند، یعنی این دلیل خاص گفته خیار عیب در صورتی است که جهل داشته باشد. در موارد دیگر ضرر، ضرر واقعی است اما در مورد خیار غبن و عیب ضرر، ضرر مجهول است.

البته در خیار عیب شارع علاوه بر اصل خیار، بحث آرش را هم آورده است. آرش یعنی مابه‌التفاوت زیاده و نقصان که سر جایش هست. یعنی هم می‌تواند از اساس معامله را فسخ کند و هم می‌تواند معامله را امضا کند، اما آرش بگیرد.