درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: بررسی قاعده لاضرر / تنبيهات قاعده / تنبيه هفتم / شمول قاعده لا ضرر نسبت به احکام عدمی

یکی از تنبیهات لاضرر تنبیه ششم و تنبیه اول آیت‌الله خویی است و این تنبیه در مصباح الاصول هم آمده است. البته عبارتی که در مورد این تنبیه در مصباح الاصول آمده، با عبارتی که در دراسات نوشته آیت‌الله هاشمی شاهرودی وجود دارد، متفاوت است. تنبیه در دراسات این است که ایشان در دراسات جلد 3 صفحه 508 می‌فرماید بنا بر تنبیه اول که دلیل ناظر به نفی تشریع حکم ضرری است، حتی اگر ترخیص دهیم و این ترخیص مستلزم ضرر به غیر باشد نه مستلزم ضرر به نفس، در مصباح‌الاصول می‌فرماید فقط ماده اجتماع این دو تعبیر ترخیصی را که مستلزم ضرر به نفس باشد، حدیث لاضرر برنمی‌دارد، یعنی در این موضوع اشتراک دارند، اما در دراسات می‌فرماید اگر ترخیص مستلزم ضرر به غیر باشد، حدیث لاضرر آن را برمی‌دارد. در حالیکه در مصباح الاصول می‌فرماید اگر ترخیص نسبت به حرمت اضرار به غیر زمینه‌ساز اضرار به غیر شود، این حرمت اصلاً استفاده نمی‌شود، در حالیکه در دراسات می‌فرماید این حرمت استفاده می‌شود. نکته دراسات این است که هر حکم ضرری چه الزامی و چه ترخیصی، یعنی هر حکمی که منشأ ضرر باشد، البته اگر ترخیص منشأ ضرر بر غیر باشد و یا هر حکم الزامی که منشأ ضرر بر خود و یا بر غیر باشد، برداشته شده است.

تا اینجا 6 تنبیه را در بحث ما نحن فیه متعرض شدیم. کتاب منتقی الاصول در جلد 5 صفحه 474 در انتهای بحث تنبیهات به نکته‌ای اشاره می‌کند و آن این است که می‌فرماید آیا اضرار به نفس حرام است یا خیر؟ ایشان در این مورد نکته‌ای دارد که با این نکته چون در تنبیه جدید به بحث اضرار به نفس ارتباط دادیم که اگر حکم ترخیصی باشد و از حکم ترخیصی زمینه اضرار به نفس انسان فراهم شود، آیا حدیث لاضرر آن را بر می‌دارد یا خیر، که ایشان می‌فرماید حدیث لاضرر آن را بر نمی‌دارد. البته حرمت اضرار به غیر با ادله خاصه استفاده می‌شود و با دلیل لاضرر در فقره دوم آن استفاده می‌شود، اما نفرمود که حرمت اضرار به نفس اصلاً استفاده نمی‌شود. همه کسانی که به این موضوع قائل هستند، معتقدند که حرمت اضرار به غیر استفاده می‌شود. ولی منتقی الاصول این بحث را مطرح نکرده و تا انتهای بحث به یک نکته اشاره می‌کند و می‌فرماید در این مورد در 2 مقام بحث می‌کنیم. 1- اصل حرمت اضرار به نفس، مثل اضرار به بدن و یا اضرار به مال، 2- نسبت دلیل حرمت اضرار به نفس با ادله احکام ثابتیه‌ای که مورد ضرر در فرض تعارض شامل عمومها هستند، یعنی مواردی که تعارض پیدا می‌کنند. ولی آیت‌الله خویی متعرض این مطلب نشدند، به اعتبار اینکه حداکثر دلیل عمده‌ای که بخواهد از حرمت اضرار به نفس استفاده شود، حدیث لاضرر است. پس باید از ادله دیگر استفاده کنیم و ایشان می‌فرماید لذا ما اصلاً متعرض مقام اول نمی‌شویم.

ایشان می‌فرماید اباهه در حکم ترخیصی سقوطاً 3 تصور دارد. 1- تصور اول این است که ملاک اباهه این است که فعل نسبت به یکی از دو طرف لااقتضا باشد، چون اقتضایی برای الزام به فعل و یا اقتضایی برای الزام به ترک در این فعل نیست. 2- تصور دوم این است که مصلحتی است که این مصلحت اقتضا می‌کند که الزام به فعل یا ترک نشود. اولی می‌گوید اقتضا برای الزام به فعل و یا الزام به ترک وجود ندارد که بشود وجوب حرمت، یعنی در اولی نبودن اقتضا برای الزام به فعل و یا الزام به ترک است، دومی می‌گوید در عدم الزام به فعل و عدم الزام به ترک مصلحت وجود دارد، یعنی در دومی وجود مصلحتی که عدم الزام را (اباهه اقتضایی) اقتضا کند و موضوعش همان فعل است یعنی مصلحت ملزمه این است که در خصوص این مورد اباهه جعل شود. یعنی مصلحتی است که ما را الزام می‌کند که بگوییم جعل اباهه شود، یعنی خود مصلحت ملزمه است نه الزام به فعل و الزام به ترک. به تعبیر دیگر یک مصلحتی وجود دارد که این مصلحت اقتضا می‌کند که حتماً الزام به فعل و یا الزام به ترک نشویم، بلکه جعل اباهه شود. 3- تصور سوم این است که مصلحت ملزمه در جعل اباهه است با این تفاوت که در تصور دوم گاهی در خصوص همان مورد خاص، اقتضا بود، ولی در تصور سوم مصلحت ملزمه در جعل اباهه در مطلق موارد آن فعل است. ایشان می‌فرماید اگر دلیل اباهه به تصور اول دلالت بر اباهه کند، اصلاً معارضه‌ای در نمی‌گیرد، اما اگر دلیل اباهه به تصور دوم دلالت بر اباهه کند، دلیل حرمت اضرار به نفس مقتضی الزام به ترک در مورد ضرر است. یعنی جایی که ضرر می‌خواهد وارد شود، مقتضی است که ما را به ترک ملزم کند. مصلحتی که الزام را اقتضا کند یعنی مقتضی الزام به ترک باشد، با مصلحتی که مقتضی عدم الزام باشد، تعارض دارد. اگر دلیل اباهه به تصور سوم دلالت بر اباهه کند، یعنی یک عملی باشد در همه موارد نه در مواردی که آن فعل زمینه‌ساز ضرر است، در اینجا تعارض در می‌گیرد. فایده این مطالب اول تقسیم ثلاثی اباهه و دوم این است که تعارض همچنان که در تصور سوم اباهه است، در تصور دوم هم اباهه است، بر خلاف آنچه که منتقی الاصول در این زمینه گفته است.

یکی دیگر از تنبیهات، تنبیه هفتم است که این تنبیه، تنبیه ششم آیت‌الله خویی و تنبیه سوم منتقی‌الاصول جلد 5 صفحه 450 و تنبیه مصباح الاصول صفحه 648 می‌باشد. این تنبیه را متعرض شده است. تنبیه هفتم این است که آیا حدیث لاضرر شامل احکام عدمیه هم می‌شود یا خیر. حدیث لاضرر شامل احکام وجودیه می‌شود. یعنی حدیث لاضرر سبب می‌شود که در احکام وجودیه تصرف ایجاد شود و احکام وجودیه به غیر مورد ضرر اختصاص پیدا می‌کند. اما آیا اگر یک حکم عدمی باشد و بر آن، ضرر مترتب شود، بنا بر این برداشت که نفی حکم زمینه‌ساز ضرر است، آیا حدیث لاضرر این حکم عدمی را هم بر می‌دارد یا خیر؟ مثال منتقی الاصول در این مورد این است که مثلاً کسی یک حرّ غیر اجیری مثل نانوا را حبس می‌کند و او نمی‌تواند نانوایی کند، اگر محبوس عبد باشد و یا اگر آن حر اجیر دیگری باشد، این حبس اتلاف مال غیر است. غیر در فرض اول اتلاف مال مالک و در فرض دوم اتلاف مال مستأجر است، بنابراین در این صورت حابس می‌شود ضامن. در غیر عبد بودن یا غیر اجیر بودن این حر، عدم ضمان حکم ضرری است و نسبت به این حرّ محبوس مستلزم ضرر بر او شده، چون آن حر می‌توانست کار کند و پول در بیاورد، یعنی جلوی عمل و کار آن حر را با آن حبس گرفت (عدم ضمان) و عدم ضمان زمینه‌ساز ضرر بر غیر شد. سؤال: آیا حدیث لاضرر این عدم ضمان را هم بر می‌دارد؟ عدم ضمان زمینه‌ساز ضرر بر غیر است و نتیجه برداشتن عدم ضمان، ثبوت ضمان است. مرحوم محقق نائینی می‌فرماید حدیث لاضرر شامل احکام عدمیه نمی‌شود و در این مورد 3 دلیل آورده است. دلیل اول این است که حدیث لاضرر شامل احکام مجعوله شرعیه می‌شود، یعنی حکمی که جعل شده باشد نه عدم حکم، چون حدیث لاضرر ناظر به مواردی است که از ابتدا با عمومات حکم شرعی مثل عدم ضمان، عدم اختیار طلاق و امثالهم ثابت شده است. این‌ها جزء حکم‌های شرعی نیستند چون عدم حکم شرعی نیست که از قبل شارع جعل شده باشد. حدیث لاضرر احکام شرعیه مجعوله را به نحو کلی بر می‌دارد اما در اینجا عدم حکم، حکم جعلی نیست. درست است که عدم حدوثاً مستند به شارع نیست، چون معنایش این است که ناشی از عدم علت برای وجود حکم است و علتی برای وجود حکم نبوده و عدم حکم بقائاً مستند به شارع است. چون اگر نهی به عدم فعل باشد یعنی نهی کند که فلان کار را نکند و یا نهی کند که فلان کار را ترک نکند، ترک کردن بقائاً مستند به مکلف است چون می‌توانست فعل را حادث کند و آن را انجام دهد و انجام ندادن بقائی مستند به مکلف می‌شود چون می‌توانست آن فعل را حادث کند، پس حالا که حادثش نکرده، ترک فعل بقائاً مستند به مکلف می‌شود. ولی اگر مولایی مکلف را از این عدم الفعل نهی کند، ایشان می‌فرماید مکلف قدرت بر عدم داشته چون قدرت بر ایجاد و احداث آن فعل هم داشته است، به همین خاطر طرفین فعل و ترک مقدورش بوده پس تکلیف به او تعلق می‌گیرد، چون تکلیف به چیزی تعلق می‌گیرد که طرفینش مقدور مکلف باشد. وإلا اگر ترک و یا فعل مقدورش نباشد، تعلق تکلیف معنا ندارد. مرحوم محقق نائینی می‌فرماید قدرت بر عدم برای مکلف می‌آید و همین قدرت بر عدم علاوه بر قدرت بر وجود و حدوث مصحح تعلق تکلیف است، اما إسناد عدم به شارع نشد ولو عدم حدوثاً مستند به شارع نباشد. ولی مرحوم محقق نائینی می‌فرماید بقائاً هم مستند به شارع نیست و تا وقتی که جعل شرعی به این عدم تعلق نگیرد، عدم بقائاً مستند به شارع نیست.