درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: بررسی قاعده لاضرر / تنبيهات قاعده / تنبيه هفتم / شمول قاعده لا ضرر نسبت به احکام عدمی / دلیل دوم محقق نائینی در عدم شمول قاعده لاضرر نسبت به احکام عدمی

در تنبیه هفتم که ششمین تنبیه مصباح الاصول و سومین تنبیه منتقی الاصول است، بعضی از آقایان قائل هستند به اینکه دلیل لاضرر همچنان که بر احکام وجودیه اولیه حکومت دارد و بر آنها مقدم می‌شود، بر احکام عدمیه هم حکومت دارد و بر آنها هم مقدم می‌شود. به تعبیر دیگر همچنان که حکم وجودی ضرری به وسیله حدیث لاضرر برداشته می‌شود، حکم عدمی ضرری (عدم الحکم و نفی حکم) هم وقتی ضرری باشد، با حدیث لاضرر برداشته می‌شود و طبعاً منفی در منفی می‌شود مثبت و لاضرر، عدم را بر می‌دارد و چون نفی و نبودن و عدم حکم ضرری است، نباید این عدم نباشد، یعنی اثبات حکم.

مرحوم محقق مرحوم محقق نائینی می‌فرماید حدیث لاضرر شامل احکام عدمیه نمی‌شود و برای این ادعا 3 دلیل آورده است. دلیل اول این است که حدیث لاضرر به عموماتی که از احکام شرعیه ثابت شده و مثال عدم الضمان که حکم شرعی مجعوله من قبل شارع نیست، نظارت دارد. حدیث لاضرر می‌گوید احکامی که عام هستند و از ناحیه شارع جعل شدند، اگر در فرضی بود که آن حکم زمینه‌ساز ضرر بود، این حکم برداشته می‌شود. عدم ضمان در آن مثال حکم نیست و می‌شود سالبه به انتفاع موضوع. مرحوم محقق نائینی می‌فرماید اگر اینگونه باشد، عدم حدوثاً مستند به شارع نیست چون حکم باید استناد به شارع داشته باشد تا لاضرر آن را بردارد اما بقائاً مستند به شارع است. دلیل دوم این است که لازمه اینکه حدیث لاضرر شامل احکام عدمی می‌شود، این است که در مثال حبس نانوا که حابس او را حبس کرده و جلوی کسب منافع او را گرفته و نگذاشته که فایده‌ای برای او جلب شود، در جایی است که محبوس حر بود ولی اجیر نبود، چون اگر عبد بود، ضمان بود و حکم ما عدم ضمان نبود، ولی ضمان داشت و باید به مالک آن عبد منافع غیر مستوفات بدهد و اگر حرّ اجیر بود، باز نسبت به مستأجر تفوید کرده و یک حرّ غیر اجیر را بی دلیل حبس کرده است. آقایان می‌گویند حکم، عدم ضمان است و آیا حدیث لاضرر عدم ضمان را بر می‌دارد و نسبت به حابس آن را به ضمان تبدیل می‌کند تا محبوس درآمد کسب کند یا خیر؟ مرحوم محقق نائینی می‌فرماید اگر حدیث لاضرر شامل احکام عدمی که در مثال ما نحن فیه عدم ضمان است، می‌شود، لازمه شمولش نسبت به حکم عدمی این است که در این قضیه ضمان ثابت شود. اگر لازمه‌اش ضمان است، معنایش این است که حدیث لاضرر نفی ضرر غیر متدارک را متکفل شده است یعنی اگر ضرری تدارک نشود، این ضرر غیر متدارک را نفی می‌کنیم و منفی در منفی می‌شود مثبت، پس باید ضرر متدارک شود. ایشان می‌فرماید پست‌ترین وجوه در برداشت حدیث لاضرر این است که لاضرر، ضرر غیر متدارک را نفی کند یعنی ضرر باید تدارک شود. دلیل سوم این است که اگر بگوییم حدیث لاضرر شامل احکام عدمیه هم می‌شود، یعنی اگر در عدم حکم ضرری باشد، حدیث لاضرر آن را بر می‌دارد که نتیجه‌اش اثبات حکم و لازمه‌اش تأسیس فقه جدید است. یعنی در این مثال که زنی، شوهرش غایب شده و خبری از او نیست، اگر بگوییم این زن متضرر می‌شود و عدم اختیار طلاقش به ید حاکم زمینه‌ساز ضرر به این زن است و لاضرر این را بر می‌دارد، لاضرر می‌گوید اینطور نیست که اختیار طلاق به ید حاکم نباشد، پس اختیار طلاق به ید حاکم است و در این صورت تأسیس فقه جدید لازم می‌آید.

آیت‌الله خویی می‌فرماید مثلاً اگر مردی از پرداخت نفقه همسرش امتناع کند و طلاقش هم ندهد، آن زن چه کند؟ در اینجا ضرر برای این زن است و حدیث لاضرر این ضرر را بر می‌دارد و نتیجه این است که حاکم شرع می‌تواند بعد از طی کردن یک سری مقدمات، این زن را طلاق بدهد. ایشان می‌فرماید مرحوم محقق نائینی در کتاب منیه‌الطالب که خارج مکاسب است، در پایان این کتاب که لاضرر چاپ شده، 2 اشکال وارد کرده است. ایشان می‌فرماید اشکال اول بازگشت به منع کبری دارد یعنی اصل این قاعده که دلیل لاضرر بخواهد بر احکام عدمیه حاکم باشد (بیان اول منتقی الاصول) این است که چه کسی گفته که دلیل لاضرر بر احکام عدمیه نظارت و حکومت دارد، بلکه فقط نسبت به احکام وجودیه نظارت حکومتی دارد، یعنی هر دو در این بیان یکسان هستند. اشکال دوم بازگشت به منع صغری دارد یعنی قاعده لاضرر به خاطر کیفیت بیان بر این دو مثال منطبق نیست.

ایشان می‌فرماید حدیث لاضرر ناظر به نفی ضرر در عالم تشریع است و از حدیث لاضرر استفاده تدارک ضرری که از ناحیه حکم شرعی آن ضرر نبوده، نمی‌شود. حدیث لاضرر می‌گوید ضرری که از ناحیه حکم شرعی بوده، باید تدارک شود، در حالیکه ضرر در این مثال‌ها ناشی از تشریع شارع و حکم شرعی نبوده تا حدیث لاضرر آن را بردارد، بلکه در مثال نفقه ندادن ضرر از ناحیه اقدام زوج و در مثال محبوس ضرر از ناحیه حابس بوده است. بنابراین لاضرر در مثال اول ضمان را ثابت نمی‌کند و در مثال دوم حق طلاق را.

ایشان می‌فرماید هیچ کدام از وجوه ثلاثه قابل پذیرش نیست. دلیل اول این بود که عدم ضمان و امور عدمیه، احکام شرعیه مجعوله من قبل شارع نیستند تا حدیث لاضرر بر آنها حکومت و نظارت داشته باشد و آنها را کنار بزند تا نتیجه‌اش بشود اثبات حکم. پاسخ به این دلیل این است که آیا این شخص قدرت بر عدم داشته یا خیر؟ بله. پس این شخص تحت اختیار مکلف قرار گرفته و چه کسی گفته که عدم مستند به شارع نمی‌شود؟ بلکه مستند می‌شود و عدم ضمان هم در اینجا مستند به شارع است. اگر بگوییم برای این شخص حق طلاق به ید حاکم نیست، این، خلف فرض قدرت بر وجود است. ایشان کیفیت بیانش را اینگونه گفته است، ولی مقداری مطلب پیچانده شده است. پاسخ آیت‌الله خویی بیان واضح‌تر و شفاف‌تری است. ایشان می‌فرماید اختیار به دست شارع است یعنی عدم مستند به شارع و تحت اختیار شارع می‌شود. به تعبیر دیگر موضع قابل جعل بوده و شارع می‌توانسته حکم به ضمان و یا حکم به جواز طلاق به ید حاکم کند. عدم جعل حکم در موضعی که قابل جعل بوده، می‌شود جعل عدم حکم، پس خود عدم به وسیله شارع مجعول شده، یعنی انگار شارع گفته در اینجا حکم عدم ضمان را جعل می‌کنم. پس به خود شارع مستند می‌شود که در این صورت مستند به شارع تارتاً ضمان و جواز طلاق و اخری عدم ضمان و عدم جواز طلاق است. عدم جواز طلاق برای این زن که به ید حاکم و یا عدول مؤمنین باشد، مستند به شارع است چون شارع می‌توانست حکم جواز طلاق را جعل کند، پس عدم جواز طلاق مستند به شارع است و لاضرر هیچ مشکلی برای نظارت و حکومت و در نتیجه مقدم شدن بر عدم جواز طلاق و عدم ضمان ندارد و ضمان و اختیار طلاق به ید حاکم اثبات می‌شود.

دلیل دوم مرحوم محقق نائینی این بود که از حدیث لاضرر تدارک ضرر اثبات نمی‌شود، یعنی حدیث لاضرر، ضرر غیر متدارک را نفی نمی‌کند و در این دو مثال ضرر از ناحیه حکم شرعی نبوده است که حدیث لاضرر آن را بر دارد. پاسخ آیت‌الله خویی این است که می‌فرماید این اشکال وارد است و در آن مثال به این خاطر حکم به ضمان می‌کنیم که ضرری را که بر محبوس واقع شده، تدارک کنیم، سؤال: این ضرر از ناحیه چه کسی بر محبوس وارد شده است؟ ضرر از ناحیه حابس وارد شده است، یعنی حابس او را حبس کرده و زمینه‌ساز ضرر شده و حدیث لاضرر این موارد را شامل نمی‌شود و نمی‌گوید در عالم خارج هر ضرری که واقع شد، عدم تدارکش باید نفی شود و به عبارت دیگر آن ضرر تدارک شود. حدیث لاضرر می‌گوید ضررهایی که از ناحیه شارع آمده باشد، حدیث لاضرر آن‌ها را بر می‌دارد و می‌گوید آنها نباید تدارک نشوند یعنی باید تدارک شوند. در مثال دوم می‌فرماید 3 چیز وجود دارد: 1- زوج نفقه نداده است، 2- زوجیت است، 3- کون الطلاق به ید زوج است. ایشان می‌فرماید اینکه زوج نفقه نداده، شارع جلوی او را گرفته و گفته باید نفقه بدهد. پس اولین مسئله نفقه ندادن است و مستند به شارع نیست. اصل زوجیت ضرری نیست و شاهدش این است که خود زوجه در مقابل مهریه اقدام به اصل زوجیت کرده است. اینکه طلاق به ید زوج باشد، ضرری در عالم تشریع نبوده تا با حدیث لاضرر برداشته شود. اگر شارع بگوید برای حاکم یا عدول مؤمنین طلاق جایز است، این، ضرری را که ناشی از عدم انفاق است، تدارک می‌کند. اما عدم انفاق مستند به شوهر یا زوج است و حدیث لاضرر آن را شامل نمی‌شود. به علاوه اگر بخواهیم با حدیث لاضرر برای حاکم اثبات ضمان و جواز طلاق کنیم، معارض دارد و معارضش با ضرر مترتب بر حکم به ضمان بر حابس است. آیا حابس متضرر می‌شود یا خیر؟ و آیا زوج متضرر می‌شود یا خیر؟ در اینجا ترجیحی برای احدالضررین بر دیگری نیست. لذا آیت‌الله خویی می‌فرماید حابس با حبسش اقدام کرده و زمینه‌ساز این شده که بعداً ضامن شود و ضرر برایش پیش بیاید و یا زوج، خودش زمینه‌ساز ضرر بر خودش (اختیار طلاق به دست حاکم شرع افتادن) شده یعنی زوج با این کار که نفقه نداد و اختیار طلاق دادن به دست حاکم شرع افتاد، اقدام کرده است. ایشان می‌فرماید حابس اقدام به ضرر بر خودش نکرده، بلکه اقدام به ضرر بر محبوس کرده و یا زوج وقتی نفقه نداد، اقدام به ضرر بر زوجه کرده و اقدام به ضرر بر خودش نکرده است. آیت‌الله خویی می‌فرماید زمانی می‌توانیم بگوییم که حابس و زوج اقدام به ضرر بر خودشان کرده‌اند که حکمی که در مسئله باشد این باشد که حابس، ضامن باشد و اگر حکم شرعی این بود که اختیار طلاق به ید زوجه باشد، در صورتی که زوج نفقه ندهد، اینجا اقدام زوج به ضرر بر خودش است. اما زوج با این فرض این کار را کرده که اختیار طلاق به دست خودش است و یا حابس با این فرض این کار را کرده که در شریعت دلیلی که اثبات ضمان کند، وجود نداشته است. پس حالا که حابس و زوج این دو اقدام را کرده‌اند، در واقع اقدام به ضرر بر خود نکرده‌اند. ایشان می‌فرماید در اینجا دور پیش می‌آید. به این صورت که چون اقدام بر ضرر کرده، ضمان و اختیار طلاق به ید حاکم پیش می‌آید و اقدام به ضرر چه زمانی صادق است؟ زمانی که ضرر باشد، این اقدام را کرده است، یعنی حابس و زوج زمینه‌ساز ضمان و اختیار طلاق به ید حاکم شده‌اند. چه زمانی می‌توانیم بگوییم که ضمان و اختیار طلاق به ید حاکم می‌آید، زمانی که او اقدام به ضرر بر خود کرده باشد. ضرر بر خود چیست و ضرر بدوی چه زمانی صادق است؟ زمانی که این دو حکم باشد. پس می‌خواهیم بگوییم با این اقدام، این 2 حکم می‌آید و اقدام زمانی این 2 حکم را با خودش می‌آورد که اقدام به ضرر بر خود باشد. ضرر بر خود چه زمانی است؟ زمانی که این 2 حکم وجود داشته باشد و بگوییم به ضرر بر خود اقدام کرده است. پس با اقدام به ضرر بر خود می‌خواهیم بگوییم این 2 حکم می‌آید، در حالیکه اقدام به ضرر بر خود زمانی تصور می‌شود که این 2 حکم از قبل وجود داشته باشد تا او اقدام کند، پس دور لازم می‌آید. آیت‌الله خویی می‌فرماید پس مقتضای قاعده این است که نه ضمان لازم بیاید و نه اختیار طلاق به ید حاکم، چون در اینجا ضرر مستند به شارع نیست.

منتقی الاصول می‌فرماید آنچه که مستحجن است این است که مفهوم حدیث نفی ضرر به همین معنا که اشاره کردیم، غیر متدارک باشد. اما لازمه مفهوم حدیث ‌تدارک ضرر است. ایشان می‌فرماید اتفاقاً اینکه در مثالی که زوج نفقه ندهد و یا غایب باشد و اختیار طلاق به دست حاکم باشد، تأسیس فقه جدید لازم می‌آید، از باب عمل به بعضی از نصوص اختیار به دست حاکم است. یعنی مرحوم محقق نائینی نمی‌خواهد بگوید در این مسئله خاصه تأسیس فقه جدید لازم می‌آید، بلکه می‌گوید اگر بگوییم لاضرر اینگونه است، چون سعه است و شمول موارد دارد، تأسیس فقه جدید است نه همین مسئله خاصه که اختیار طلاق به ید حاکم باشد. آیت‌الله خویی می‌فرماید تا اینجا گفتیم که بر خلاف مرحوم محقق نائینی که فرمود لاضرر شامل احکام عدمیه نمی‌شود، ما دلیل مرحوم محقق نائینی را نپذیرفتیم. آیت‌الله خویی می‌فرماید درست است که دلیل لاضرر شامل نمی‌شود (چون اشکال دوم مرحوم محقق نائینی که اشکال صغروی باشد، وارد است)، اما روایاتی در مورد بحث زوج و نفقه در مسئله دوم داریم که این روایات می‌گویند وقتی زوج از پرداخت نفقه امتناع کرد، سلطنتش بر زوجیت از بین می‌رود. در اینجا به خاطر روایات خاصه از این مطلب استفاده کردیم و حاکم می‌تواند طلاق بدهد.

مرحوم محقق نائینی می‌فرماید با اینکه زن مبتلا شده و باید صبر کند، ولی این روایات معارض دارد. آیت‌الله خویی می‌فرماید این روایات که می‌گویند زن صبر کند، مربوط به بحث مواقعه است که اگر زوج از مواقعه امتناع دارد، وظیفه شرعی و تکلیفی او این است که مواقعه بیشتر از 4 ماه طول نکشد. پس من حیث المجموع ابتدا باید شوهر به نفقه دادن اجبار شود و اگر امتناع کرد، بر طلاق اجبار می‌شود که طلاق را خودش صادر کند و اگر نفقه و طلاق نداد، حاکم شرع می‌تواند طلاق دهد. نتیجه این است که لاضرر شامل احکام عدمیه نمی‌شود. آیت‌الله خویی مناقشه صغروی مرحوم محقق نائینی را پذیرفت، ولی منتقی الاصول هیچ کدام از ادله مرحوم محقق نائینی را نپذیرفت، اما می‌فرماید ما یک دلیل مستقل داریم بر اینکه لاضرر شامل احکام عدمیه نمی‌شود.