درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: بررسی قاعده لاضرر / مفردات قاعده لاضرر و روایات قاعده / بررسی ضرر و ضرار / بیان نکته ای از صاحب منتقی الأصول / صدق ضرر عرفی در موارد قاعده

در ادامه یک نکته زیبایی از کلام منتقی الاصول ج 5 در بحث الجهة الرابعة ص 389 به بعد و هم چنین که بحث اصلی الجهة الخامسة ص 394 به بعد است متعرض می‌شویم. ایشان در ص 394 وارد مفردات این جمله می‌شوند و اول وارد بیان ضرر می‌شوند. ضرر را، خاطر شریفتان باشد در جلسه گذشته اشاراتی داشتیم ایشان ضرر را یک معنا می‌کنند. "مطلق النقص فی المال و العرض و البدن". همین که نقصی ایجاد شود هر مقدار و هر گونه باشد به آن ضرر گوییم. ولو من آدم پولداری باشم که این پول برای من ارزشی ندارد ولی من ضرر کردم در این معامله. ضرر کردم ولی برای من قابل توجه نیست. مثلا فردی یک مقدار از انگشتش قطع شود. فردی به آبرویش لطمه وارد شده است ولی برایش مهم نیست. ولی یک فرد دیگر آبرویش برایش مهم است. یکی از علما فرمود مهمترین سرمایه برای یک طلبه، آبروی اوست. خیلی باید دقت کند این سرمایه را از دست ندهد. بنده عرض می‌کنم باید دقت کند قربة الی الله نه بخاطر متامع دنیوی، بگونه‌ای زندگی کند که آبرو را کسب کند و بگونه‌ای زندگی کند که این آبرو رو به زیاد باشد. " الحسن من کل حسن و منک احسن لمکانک منا و القبیح من کل احد قبیح و منک اقبح لمکانک منا". بگونه‌ای زندگی کنید که اگر در محله‌ای ، شهری از افراد بپرسند بهترین شما چه کسانی هستند؟ شیعیان را نشان دهند.

سوال: آیا به عدم النفع هم ضرر گفته می‌شود یا نه؟ نکته جالبی ایشان می‌گویند در جهت رابعه بحثشان این بود که آیا قاعده لاضرر و لاضرار در مورد حکم به شفعه و در مورد نهی از منع فضل ماء که در روایت عقبة بن خالد بود، آیا این قاعده بر این دو مورد منطبق می‌شود یا نه؟ اما ایشان برای انطباق یک توضیح لطیفی دارند که آن توضیح تاثیرگذار در بحث ماست. برای فهم این تفصیل ایشان این نکته را از کلام ایشان اشاره کنیم. می‌فرماید در مورد حکم به شفعه عمده اشکال این است که خواستند بگویند حدیث لاضرر مورد شفعه را شامل نمی‌شود. قبلا اشاراتی داشتیم. ایشان می‌فرمایند که اشکال این است که وقتی شریکی حصه خود را به غیر شریک بفروشد الان ضرری نسبت به او وارد نکرده است بله در آینده ضرر هست مثل اینکه شریک جدید بداخلاق باشد پس بیع می‌شود مقدمه اعدادیه برای ضرر بعدی. الان ضرر نشد که مقدمه اعدادیه است که ضرر مترتب شود و گاهی هم اصلا ضرر مترتب نمی‌شود. ایشان میفرماید که این واقعا ضرری است یا نه؟ اشکال دوم این است که نفی ضرر حداکثر نفی ضرر لزوم را دفع می‌کند. اگر لزومی در کار باشد در حالیکه اینجا خدمتتان عرض شود جواز حقی هست شریک میتواند بیع را فسخ کند و ضرری به او وارد نمی‌شود. ایشان جواب میدهد نه خیر. لاضرر انطباق بر شفعه دارد.

شاهد عرض این است که منع فضل ماء، جریانش این بوده که فردی آب زیاد داشته است. در کنارش مرتع و چراگاهی بوده و یک آقایی گله گوسفندی داشته مثلا. گله را در چراگاه میچراند. طبعا گله نیاز به آب دارد و این فرد آب زیاد دارد. جلوی آب خوردن را توسط گله میگیرد طبعا این گله به تعبیر ایشان سبب می‌شود اینجا نچرند. اگر گله بیاید اینها عطش پیدا می‌کنند و آبی که در کار نیست چون همسایه آب زیادی را ارائه نمی‌دهد در نتیجه گوسفندان میمیرند. "فیضطر مالک الغنم الی ترک هذا المرعی الی مرعا آخر". ایشان می‌فرماید که منع ماء سبب منع انتفاع این به مرعی می‌شود. آن همسایه. پس سبب ضرر می‌شود.

ایشان می‌خواهند استفاده کنند که عدم النفع به نحو مطلق نمی‌گوییم ضرر است. اما بعضی از عدم النفع‌ها ضرر است. ایشان می‌خواهد پاسخ دهد آیا عدم النفع ضرر است؟ میگوید بله. عدم النفعی که مقتضی انتفاع وجود دارد و بعد منع از این مقتضی انتفاع عرفا به معنای اضرار شمرده می‌شود. مثل مثال گله. مقتضی انتفاع برای مالک غنم وجود دارد برای چریدن گله. اما صاحب آب اضافه نمی‌گذارد این گله از آب استفاده کند. اینجا عرفا گفته می‌شود که شما ضرر زدی به صاحب گله. ایشان برای تصحیح انطباق مورد منع فضل ماء تا سبب شود منع فضل کلاء و مرتع اینگونه توضیح دادند. زیرا لاضرر باید درمورد خودش که منطبق باشد. لذا میفرماید "لاشبهة فی عدم صدق الضرر علی عدم النفع اذا لم یکن فی معرض الوصول بتمامیة مقتضی" اما اگر آن نفع در معرض وصول باشد یعنی مقتضی وصول نفع تمام باشد اما اینجا ایشان میفرماید اگر مقتضی تمام است ولی شخصی جلوی تحقق مقتضی را بگیرد اینجا دو شکل است. شکل اول این است که نفع در معرض وصول به این فرد هست اما "لابخصوصیة بما انه زید" این شخص خصوصیت نداشته بلکه چون این یکی از افراد کلی بوده که عادتا نفع متوجه او می‌شده است. اما حالا از نظر فرد عنوان فقط بر این فرد منحصرا منطبق شده است اما اگر هر کسی دیگر این عنوان را می‌داشت بر او هم منطبق میشد اما عادتا در خارج این دفعه بر این آقا منطبق شده است. مثال: یک آقایی در نجف نانوای خوبی است. اگر اینجا موسم زیارت شود مقدار بیع خبزش خیلی زیاد می‌شود. اما به اعتبار اینکه آیا این آقای زید اینجوری است. زوار بخاطر این که اسمش حسن آقا هست خرید می‌کنند؟ نه. برای زوار عنوان نانوایی خصوصیت دارد. حالا اتفاقا منحصر شده است در این آقا. ایشان می‌فرماید اینکه مردم می‌خواهند از او بخرند چون کلی منحصر در این آقاست.

حالت دوم نفع در معرض وصول به شخص خاص بخصوصیته است. خود همان شخص خاص دخیل است. مثال: مردم در باب معاملات میروند با فلان آقا مشاوره می‌کنند سراغ دیگران نمی‌روند بخاطر اینکه این شخص پر حوصله است یا خوش اخلاق است. خود این آقا خصوصیت دارد. ایشان می‌فرماید به نظر ما از دیدگاه عرف به این عدم النفع در هر دو نحوه ضرر گفته می‌شود. اما در نحوه اول مثل اینکه اگر آمد و فرد دومی یک نانوایی زد سبب می‌شود از نانوایی اول کمتر بخرند. نانوایی اول می‌گوید ما ضرر کردیم. ایشان میگوید عرفا عنوان ضرر صادق است. در حالت دوم اگر شخصی اخلاقش از اولی بهتر بود و مردم پیش دومی رفتند باز هم می‌گویند فلانی ضرر کرده است.

ایشان میفرماید عرفا در این موارد صدق ضرر هست. اما اینکه واقعا در معنای اول که چه نهی یا نفی باشد، آیا واقعا لاضرر این موارد را شامل می‌شود؟ یقینا نه. ولو ضرر هست درنحوه اول. "لایقول به احد یستلزم تاسیس فقه جدید" اگر بخواهیم لاضرر شاملش می‌شود. چون اگر کسی مغازه دیگر بزند به او ضرر منهی را وارد کرده است، احدی این حرف را نمی‌زند. حالا بله در قوانین اصناف فعلی آمدند برخی موارد را قید کردند.

می‌گویند عرفا ضرر هست ولی قطعا این نحوه از ضررها را از عنوان قاعده لاضرر خارج است. حرف بدی هم نیست. البته به نظرم عرف با مسامحه آن عدم النفع آنطوری را ضرر می‌داند که کسی شغلی دارد یکی دیگر هم شبیه شغل او را می‌زند فروش این را کم می‌کند. و الا اگر کس دیگری با دقت بگوید، می‌گوید یک کسی از سود زیادتر بردار. کجا به تو ضرری می‌رسد؟ بنده عرض می‌کنم به ایشان که چه کسی گفته عرف اینها را مصداق ضرر می‌داند؟ اگر هم می‌گویند بالمسامحه است. ضرر یعنی نقص در لغت. نقص درمال. شما بگویید نقص در سود است. واژه اطلاق شامل اینکه ولو نفع هم در آن قلت ایجاد شود، هست.

اما اگر یک آبی است که معمولا جاری می‌شود و به مقتضای طبع جریان در خانه فلانی هم می‌رود. حالا یک کسی عمدا مسیر آب را عوض کند. انصافا این دیگر حرام است که مسیر آب را از خانه آن آقا عوض کنیم. این ضرر است و ضرری هست که لاضرر شامل او می‌شود.

در فرض دوم ایشان می‌فرماید همین است زیرا اگر کسی آمد و بخاطر اخلاق بهتر سبب شد که آقای زیدی که طرف مشاوره بود بخاطر مشاوره‌اش پول زیادی بدست می‌آورد، حالا برعکس شد. در عین حال مردم می‌گویند ضرر کرده است. اما باز اینجا حرام است؟ میفرماید خیر. هر دو کار خودشان را می‌کنند. پس نتیجه این شد که اینجا ضرر صادق هست عرفا ولی از تحت این لاضرر خارج است.

بنده می‌گویم چه فایده‌ای دارد؟ نتیجه‌اش این شد که همه عدم النفع‌ها از لاضررخارج شدند. بنده می‌گویم عرفا هم ضرر نیست. لغت گفت ضرر نقص در مال و جان و عرض است. این نقص در مال است؟ در نقص یک مالی هست و از این مال کم می‌شود. اما آنی که سود بیشتری که می‌خواست بدست بیاورد در حالت جدید این سود را بدست نیاورده این واقعا نقص به آن نمی‌گویند. هنوز مالی نیست که بخواهد کم شده باشد. سالبه به انتفای موضوع است. آنی که می‌گویید جلو سود بیشتر یا جلو اصل سودش گرفته شده است این هنوز سودی نیامده است که بخواهد نقص باشد. بگویید سودهای بعدی. این سودها که هنوز نیامده است. لذا بنده عرض می‌کنم اصلا ممکن است این عرف تابع استعمالات لغویین است. لغویین استعمالات عرفیه را دیده‌اند و براساس استعمالات عرفیه آمدند معنای لغت را گفتند. نوعا اینطوری است. واقعا عرف اینگونه است. پس ما عرض می‌کنیم از اول با توجه به معنای لغت اصلا عدم النفع مصداق ضرر نیست. اصلا خود کلمه ضرر شاملش نمی‌شود تا چه برسد به اینکه ضرر شاملش می‌شود اما از قاعده لاضرر قطعا خارج باشد.

نکته بعد این است که تقابل ضرر و نفع چه تقابلی است؟ یک قول در مسئله این است که تقابل بین این دو تقابل تضاد باشد. صاحب منتقی می‌گوید تضاد نیست. چون ضدان لایجتمعان است. در حالیکه ضرر بر عدم النفع صادق است. عدم النفع و نفع دیگر بینشان تضاد نیست. ایشان می‌گوید وقتی ضرر به عدم النفع صادق است پس عدم النفع امر عدمی و نفع امر وجودی است. ما تقابل ضرر با نفع می‌سنجیم. ایشان می‌گوید ضرر به عدم النفع اطلاق می‌شود. پس ضدان نیستند.

عدم و ملکه نیستند. چون ضرر بر نقص صادق است. نقص هم امر وجودی است. خود نفع که امر وجودی است. هر دو امر وجودی شدند در حالیکه در ملکه اینگونه نیست البته در موضعی که شان وجود داشته باشد. اهل لغت ظاهر کلامشان تقابل تضاد است. صاحب کفایه تقابل عدم و ملکه درنظر گرفته است. ایشان می‌گوید بحث از این جهت برای ما مهم نیست. اما شهید صدر می‌فرماید در ص 452 این کلام صاحب کفایه را نقل کرده است. مرحوم محقق اصفهانی در نهایة الدرایة ایشان به کلام مرحوم آخوند اشکال کرده است. می‌گوید ضرر یعنی نقص از حد کمال و کامل شدن. نفع یعنی زیاده بر آن حد. پس نقص عدم زیاده نشد. ایشان می‌گوید نقص عدم زیاده نیست. پایین‌تر از حد بودن است. پس ضرر نقص از خود حد کمال است. پس ضرر نقص در قابل نفع نیست. متضاد هم نیستند. چون لازمه متضاد بودن این است که هر دو امر وجودی باشند در حالیکه ضرر امر عدمی است. منتقی الاصول علی القاعده از ایشان گرفته است ولو باز این مسامحه وجود دارد در حاشیه محقق اصفهانی. لابد مسامحه‌اش این است که یک حد اکتمالی در نظر گرفته است و پایین‌تر و بالاتر لحاظ کرده است. اصلش را مسامحه می‌گوید.

شهید صدر میفرماید اولا چه کسی گفته ضرر امر عدمی است؟چون محقق اصفهانی گفتند تقابل تضاد نیستند. جناب صدر گوید ضرر امر وجودی است اما وجودی انتزاعی. ضرر از یک شی‌ای که از حد کمالش خالی باشد در جایی که شأنش اکتمال است، انتزاع می‌شود. آن شی به این شأن اکتمال نرسیده است. "خلو الشی عن حد کماله فی ماکان من شأنه الاکتمال". من عرض می‌کنم واژه خلو امر وجودی است؟ بله یکبار به حد اکتمال می‌رسد دوباره کم می‌شود. این را قبول دارم. این به نظر ما امر وجودی است. اما اگر شی از اول به آن حد نرسد این دیگر امر وجودی نیست. امر عدمی است. لذا بنده حرف جدیدی بزنم. تفصیل می‌دهم. این خلو تارة مسبوق به همین عدم است که می‌شود امر عدمی. اخری این خلو مسبوق به وجود است یعنی به حد کمال رسیده است بعد کم شده است. این می‌شود امر وجودی. در بعض موارد ضرر یعنی خلو از حد اکتمال که امر وجودی است و گاهی امر عدمی است. به تعبیر دیگر نقص در مال تارة مال به یک حد کمالی نرسد و یا اینکه به حد کمال رسیده است و دوباره کم شود. مصداق اتم ضرر این است. عدم منفعت یعنی بالاتر از حد معمول. من می‌گویم حتی نرسیدن به حد معمول هم اگر سابقه عدم داشته باشد می‌شود امر عدمی. خلو بما هو خلو نه امر وجودی است نه امر عدمی به نظر من. خلو مسبوق به وجود و رسیدن به حد کمال و کم شدن ، به تعبیر دیگر یک لیوان آب را حساب کنید. این لیوان اگر از اول کم بریزیم نصفه باشد می‌گوییم این ناقص است اگر یک لیوان پر باشد یک نصفه بریزد روی زمین بازهم می‌گوییم ناقص است. این ناقص شده است. هر دو نقص در آنها صادق است. اما یکی نقص با سابقه پری است. یک امر حادث می‌شود و وجودی. اما کم بودن امر حادث نیست و عدمی است. یک جا لیوان به نصف نرسیده است ولی در جای دیگر پر بوده و بعد نصف شده است. نصفه شدن درست است که حالت فعلی در هر دو می‌گوییم لیوان نصف آب دارد و نصف ندارد. اما آن یکی از ابتدا نداشته و دیگری بعدا کم شده است. این یک بحث علمی است لذا منتقی از این بحث صرف نظر کرده است. لذا ایشان می‌فرماید شاید همین که ضرر امر وجودی در جایی است که یعنی خلو شی از حد کمال در موردی که من شأنه اکتمال باشد، شاید همین حیثیت مراد مرحوم آخوند بوده است که می‌گوید تقابل بین این دو تقابل ملکه و عدم است. یعنی در اینجا جای ملکه کمال بوده است اما تحقق پیدا نکرده است ولو ضرر عبارت از عدم نفع نیست اما در عین حال با این بیان می‌شود ملکه و عدم.

یک سیل می‌آید همه پول های شخص را می‌برد. یکبار از اول پولهایش را به خودش نمی‌دهند. یا اصلا جنسی خریده نتوانسته به قیمت خرید بفروشد. می‌گوییم متضرر شد.