موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط اول

و کیف کان فالوجه فی اشتراط الشرط المذکور مضافا إلی عدم الخلاف فیه- عدم القدرة علی تسلیمه بل و لا علی تسلیم المبیع إذا أخذ متصفا به.[1]

بحث شد که شرط اول از شروط صحت شرط این است که آن شرط باید تحت قدرت مکلف باشد. در این قسمت می‌پردازد به وجه اعتبار این شرط. یعنی اینکه باید داخل تحت قدرت مکلف باشد. می‌فرماید که اولاً اختلافی درش نیست. و ثانیاً لازم می‌آید که غرری بشود یک همچنین معامله‌ای. معامله‌ای که درش شرطی گذاشته شده که این شرط مقدور نیست. نه خود شرط را می‌شود در خارج ایجاد کرد، یعنی تحت اختیار و قدرت شخص است. و نه آن صفتی که شرط کرده که مبیع متصل به آن صفت بشود. صفتی که از اختیارش خارج است. مثل همان جعل زرع سنبلا.

می‌فرماید اینها چیزهایی است که اتفاقی است. چیزی نیست که بشود بهش اعتماد کرد و بشود آن را در واقع وثوق بهش داشت که حصولش در خارج. و چیزی که این‌جوری باشد، معلوم نیست که حاصل بشود یا نشود. التزام و الزام فی‌مابین صورت بگیرد روی یک چیزی که آن چیز معلوم نیست که تحقق پیدا خواهد کرد یا نخواهد کرد. یک همچنین عقد و قراردادی می‌شود غرری و غرر هم که نفی شده در شریعت و نهی شده است ازش. دلیل اصلی‌اش هم این است.

و کیف کان فالوجه فی اشتراط الشرط المذکور مضافاً الی عدم الخلاف فیه عدم القدرة علی تسلیمه، بل و لا علی تسلیم المبیع إذا أخذ متصفا به.

می‌فرماید در هر صورت وجه در اشتراط شرط مذکور در هر صورت مربوط به بحث غبن است که هر جور آن را بخواهیم بیان بکنیم که گذشت بحثش. حالا یک نکته‌ی دیگری را می‌خواهند اینجا بگویند. وجه اشتراط این شرط، شرطی که ذکر شد، یعنی همین شرط اول که گفتیم شرط هست که شرط ما باید داخل تحت قدرت مکلف باشد. اشتراط شرط مذکور یعنی شرط شدن این شرط، یعنی کونه داخلاً‌ تحت قدرت المکلف. چرا باید یک همچنین شرطی داشته باشد شرط ما. وجه‌اش چی است؟

می‌فرمایند مضافاً بر اینکه اختلافی در اشتراط شرط مذکور نیست، وجهش چی است؟ عدم القدرة علی تسلیمه. مقدور در واقع مشروط علیه نیست یک همچنین چیزی. شرط کردی طرفت این کار را بکند. یا خودت ملتزم شدی که یک همچنین کاری را بکنی. قدرت بر تسلیم این شرط و تحصیلش و ایجادش در خارج نداری.

بل و لا علی تسلیم المبیع إذا أخذ متصفا به. بلکه اگر مبیع را شما تعیین کردید منتهی در حالی که متصف شده به یک همچنین وصفی، یا همچنین شرطی، اتصاف به وصف را شرط کردید، اذا اخذ متصفا به، یعنی اخذ این مبیع متصفا به. یعنی لحاظ شده و اخذ شده و اعتبار شده در عقد ما با این وصف. در حالی که متصف باشد با این وصف. یک همچنین مبیعی را با این وصف، وصفش دست آن شخص عاقد، احد المتعاقدین، آن کسی که این شرط را پذیرفته، دست آن نیست.

لأن تحقق مثل هذا الشرط بضرب من الاتفاق. علت عدم القدره را می‌گوید که چرا مقدورش نیست. تسلیم مبیع با این وصف. می‌باید چون که تحقق یک همچنین شرطی بضرب من الاتفاق، در واقع یک چیز اتفاقی است. و لا ینافی لارادة المشروط علیه و منوط به اراده‌ی مشروط علیه نیست این تحققش. یعنی متوقف نیست یا در واقع وابسته به این نیست که مشروط علیه اراده بکند یا نکند. که اگر اراده کرده باشد باشد و اگر اراده کرد نباشد،‌ نباشد. نه. مربوط به اراده‌ی مشروط علیه نیست.

فیلزم الغرر فی العقد. پس غرر لازم می‌اید در عقد. عقدی که مرتبط بشود به چیزی که تحققش مورد وثوق نیست. معلوم نیست که یعنی یک ریسک است. غرر در واقع تعبیر امروزی‌اش یعنی ریسک. بگوید که تویش ریسک است یعنی خطر است. غرر یعنی خطر. احتمال خطر ضرر درش است. خطر دعوا و نزاع درش است. خطر مفسده‌ای درش است.

فیلزم الغرر فی العقد. لازم می‌آید غرر در عقد. چرا؟ لارتباطه بما لا وثوق بتحققه. به خاطر مرتبط بودن این عقد به چیزی که وثوقی به تحققش نیست. عقد را آمدید در واقع غیر قابل اعتماد کردید. یا بگویم این جوری بگویم روی یک چیزی که اعتمادی بهش نیست، شما قول و قرار گذاشتید.

و لذا نفی الخلاف فی الغنیة عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استنادا علی عدم القدرة علی تسلیم المبی کما یظهر بالتأمل فی آخر کلامه فی هذه المسألة.

می‌فرماید به همین جهت که این غرری است، عقدی که درش یک همچنین شرطی گذاشته باشد، شرطی که قدرت بهش نیست. می‌فرماید به همین دلیل غرری می‌شود همچنین عقد. نفی الخلاف فی الغنیه. چون غرر را دیگر خلافی نیست که بیع غرری باطل است. این هم که بیع غرری شد. بیع غرری باطل است به اتفاق و اختلافی درش نیست، این هم باید اختلافی درش نباشد. چون این صغری برای آن کبری است. و لذا نفی الخلاف فی الغنیه. نفی خلاف کرده در غنیه و گفته خلافی نیست.[2] نفی خلاف از چی کرده؟ از بطلان عقد باشتراط هذا الشرط. عقد باطل می‌شد با اشتراط این شرط. استناداً الی عدم القدرة. با استناد به اینکه قدرت بر تسلیم مبیع نیست. البته اینکه می‌گویم عدم القدرة علی تسلیم المبیع یعنی تحت اختیارش نیست، وثوقی نیست که این مبیع به این صورت بتواند این مبیع را به این صورتی که دستش نیست، یعنی با این وصفی که تحت اختیارش نیست بخواهد تسلیم کند. وثوق، اینکه می‌فرماید عدم القدرة علی تسلیم المبیع، منظور این است.

کما یظهر بالتامل فی آخر کلامه فی هذه المسأله.

و لا یُنقَض ما ذکرنا بما لو اشترط وصفا حالیا لا یعلم تحققه فی المبیع کاشتراط کونه کاتبا بالفعل أو حاملا. اینجا این مطلبی که گفت که شرطی که غیر مقدور باشد موجب می‌شود که بیع غرری بشود، چون وثوقی به تحققش نیست، حالا می‌فرماید که اگر کسی بیاید اینجا اشکال نقضی بکند. بگوید این چیزی که شما می‌گوید در یک جای دیگری هم که بالاتفاق و بلکه بالاجماع صحیح است آن فعل، در آنجا هم است. چرا آنجا پس باطل نیست؟ اگر علتش این است، غرری شدن است، پس چرا توی آن بیع دیگر که حالا می‌گوید آن بیع چی است. آنجا اجماع داریم که صحیح است. ایشان می‌فرماید که اولاً خودتان می‌گوید که اجماع داریم در آنجا. و ثانیاً حالا آن بیع منظور چه بیعی است؟ بیع چیزی و عینی که توصیف می‌شود طرفین سر یک مبیعی می‌ایند بالاخره عقد می‌گذارند و عقد می‌کنند و معامله می‌کنند روی یک چیزی که آن چیز را مشتری اطلاع ندارد اوصافش و بایع این را می‌اید توصیف می‌کند و بلکه حتی بایع هم بالوجدان اطلاع نداشته باشد اما می‌داند که علی القاعده باید یک همچنین اوصافی داشته باشد. بگوید مثلاً عبدی که در خارج است می‌فروشم با شرط اینکه وصف کتابت را داشته باشد. شاید اصلاً بایع خودش هم امتحانش نکرده است. ولی چون می‌داند که کلاس رفته و درس رفته و یاد گرفته یک چیزهایی، علی القاعده یاد گرفته مثلاً‌ با مدرسه رفتن، هر روز می‌رفته مدرسه. به هر حال این مهم نیست. بایع هم شاید بداند. اما مهم این است که مشتری فقط به توصیف بایع دارد اعتماد می‌کند. اینجا چطور است؟ اینجا همه می‌گویند درست است. یعنی می‌شود مبیع را با توصیف فروخت و بنا گذاشت بر اینکه این وصف را دارد. به هر حال می‌گوید که آنجا هم احتمال دارد که نداشته باشد.

تقریباً جوابش روشن است. شیخ می‌فرمایند که وصف حالی یعنی وصفی که در حین معامله یک همچنین وصفی را با همدیگر قرار گذاشته‌اند که داشته باشند. نه استقبالی. می‌فرماید در وصف حالی،‌ وقتی می‌شود در وصف استقلالی هم باید بشود. می‌فرماید که فرق دارد. اولاً اینکه اینجا اجماع داریم صحیح است یک همچنین معامله‌ای. ثانیاً که فرق فارقی وجود دارد و آن این است که در جایی که ما وصف حالی‌ای را شرط می‌کنیم که مبیع دارد و معلوم نیست که دارد یا ندارد، مثل اشتراط کاتب بودنش و یا حامل بودنش، می‌فرماید اینجا در واقع طرفین دارند بنا می‌گذارند بر اینکه یک همچنین وصفی را بالفعل داشته باشد همان وقت. با این بناء، بنا بر اینکه دارد این معامله را انجام می‌دهد. بنابراین این یک نوع توصیف کردن مبیع بر عین خارجی است.

همان عین شخصی و خارجی را داریم توصیفش می‌کنیم. اگر کلی باشد که بالاخره یک مصداقش نداشت، یک مصداق دیگر را می‌آورد و آن کلی تحققی پیدا می‌کند. اما در مبیع شخصی خارجی یا بالمشاهده طرفین به توافق می‌رسند، اینی که الان اینجا است، هست و نیستش و ظاهر و باطنش همینی است که هست، با هم بالاخره معامله می‌کنند. یک وقت است که نه بعضی از اوصافش معلوم نیست. بایع می‌اید این را توصیف می‌کند. این بیع صحیح است بالاجماع. در حالی که چه بسا این وصف را ندارد. اینجا می‌فرماید که این در واقع اعتماد کردن، حالا این را تصریح نکرده شیخ. مورد وثوق است و مشتری اعتماد می‌کند به قول بایع. اگر اعتماد نکند که معامله نمی‌کند یا به هر حال اقدام می‌کند به ضرر. البته اقدام بر ضرر نافی غرر نیست. اینجا شیخ این‌جوری می‌گوید.

و لا یُنقَض ما ذکرنا بما لو اشترط وصفا حالیا لا یعلم تحققه فی المبیع کاشتراط کونه کاتبا بالفعل أو حاملا. نقض نمی‌شود آن چیزی که ما گفتیم با صورت یا با فرضی که شرط کند وصف حالی را. وصف بالفعل را. لا یعلم تحققه فی المبیع. حالی در برابر استقبالی است. وصف حالی که تحققش در مبیع معلوم نیست، کاشتراط کونه کاتباً بالفعل أو حاملاً. مثل اینکه کاتب بالفعل بودنش را شرط کند یا حامل بالفعل بودنش که الان این حامل است. الان فروشنده حامل است. نه اینکه حامل شود یا کاتب شود.

اینجا تکیه روی عدم علم است و تحققش در مبیع. در واقع آن چیزی که مشترک است بین این مورد و مورد قبل که مورد قبل را که وصف استقبالی را مقدور نیست و معلوم نیست تحققش، شرط کردیم، وجه مشترکشان همین عدم علم به تحققش است. تکیه روی این است. ایشان می‌گوید که نقض نمی‌شود و مثل آن نیست.

للفرق بینهما بعد الإجماع بأن التزام وجود الصفة فی الحال بناء علی وجود الوصف الحالی و لو لم یعلما به فاشتراط کتابة العبد المعین الخارجی بمنزلة توصیفه بها و بهذا المقدار یرتفع الغرر.

للفرق بینهما بعد الاجماع. اولاً که اجماع روی این است و روی آن نیست. ؟؟؟؟ آنجا نفی خلاف شده است. فرقش چی است؟ بأن التزام وجود الصفة فی الحال بناء علی وجود الوصف الحالی و لو لم یعلما به. ملتزم شدن وجود یک صفت بالحال،‌ موجود یک صفت بالحال در زمان حال، بناء علی وجود الوصف الحالی. یک بنا گذاشتن است بر وجود آن وصف حالی. با این بنا که این وصف را دارد. و لو لم یعلما به، ولو علم هم ندارند، ولی بنایشان بر این است که این وصف را دارد. فاشتراط کتابة العبد المعین الخارجی بمنزلة توصیفه بها. پس شرط کردن کتاب عبد معین که در خارج است، خارجی یعنی شخص در خارج وجود دارد عینش، بمنزلة توصیفه بها. این اشتراط مثل و به منزله‌ی توصیفش است. توصیف این عبد به کتابت است. و بهذا المقدار یرتفع الغرر. غرر دیگر با این توصیف برطرف می‌شود. طرف می‌گوید این وصف را دارد و آن هم اعتماد می‌کند به قول او و غرر برطرف می‌شود.

بخلاف ما سیتحقق فی المستقبل فإن الارتباط به لا یدل علی البناء علی تحققه. اینجا چیزی خارج از اختیار نبود که. وصف را داشت و الان طرف اعلام کرده که دارد و طرف هم قبول کرده است. چیزی نیست که خارج از اختیار باشد. برخلاف آن چیزی که در آینده تحقق پیدا خواهد کرد در آینده که معلوم هم نیست که تحقق پیدا بکند یا نکند. احتمال تحققش در آینده است و دست ما نیست. به خلاف ما سیتحقق فی المستقبل. این دو تا فرق دارند با هم.

فان الارتباط به لا یدل علی البناء علی تحققه. ارتباط دادن عقد به ما سیتحقق فی المستقبل، اینکه بگوید همچنین شرطی بگذارید و عقد را مرتبطش بکنید به آن، این دلالت ندارد بر اینکه بناء را گذاشته‌اید بر تحققش. چطور می‌توانید همچنین بنایی بگذارید در حالی که دست شما نیست. لا یدل علی البناء علی تحققه. این دال بر بنای بر تحققش نیست. که بگویید با این بنا گذاری غرر برطرف می‌شود. این تحققش محتمل است و خارج از اختیار است.

و قد صرح العلامة فیما حکی عنه ببطلان اشتراط أن تکون الأمة تحمل فی المستقبل لأنه غرر عرفا. می‌فرماید علامه تصریح کرده به بطلان اشتراط این‌چنینی.[3] اشتراط اینکه امه تحمل فی المستقبل. گفته همچنین شرطی کرده‌اند که امه را بهت می‌فروشم و ملتزم می‌شوم که این در آینده حامل بشود. لأنه غرر عرفاً. چون اینکه غرر است. عرفاً غرری است.

خلافا للمحکی عن الشیخ و القاضی فحکما بلزوم العقد مع تحقق الحمل و بجواز الفسخ إذا لم یتحقق.

خلافاً للمحکی عن الشیخ و القاضی، به خلاف آنچه که حکایت شده است در واقع از شیخ و قاضی. فحکما بلزوم العقد مع تحقق الحمل، اینجا نکته‌ای که شیخ می‌گوید این است که نفی خلاف شده و اختلافی هم نیست در بطلان یک همچنین اشتراط و غرری شدنش و علامه هم تصریح کرده است. اما چیزی که از شیخ و قاضی حکایت شده، شیخ طوسی و قاضی ابن براج، آنها نگفته‌اند باطل است. گفته‌اند که عقد صحیح است فقط اگر حمل و آن شرطی که گذاشته‌اند که حمل امر فی المستقبل است تحقق پیدا کرد، عقد لازم است و اگر نه که حق فسخ دارد.[4] فحکما بلزوم العقد مع تحقق الحمل و بجواز الفسخ اذا لم یتحقّق.

و ظاهرهما کما استفاده فی الدروس تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقق فیتحقق الخلاف فی مسألة اعتبار القدرة فی صحة الشرط.

ظاهر این دو شیخ و قاضی چنان که در دروس استفاده کرده آن را این است، کما استفاده فی الدروس، استفاده کرده آن را، چی را؟ حالا مرجعش بعد می‌آید. و ظاهرما تزلزل العقد. ظاهر کلام این دو متزلزل شدن عقد است. عقد متزلزل است. از ابتدا عقد هنوز تا وقتی که معلوم نشود که آن شرط تحقق پیدا می‌کند یا نمی‌کند، متزلزل است. حرف اینها این است که عقد صحیح است منتها متزلزل است و پا در هوا است تا وقتی که آن شرط تحقق پیدا بکند. اگر پیدا کرد. اگر پیدا نکرد که شخص می‌تواند به خاطر تخلف و تعذر شرط و وصف معامله را فسخش کند و خیار دارد و اگر تحقق پیدا کرد که دیگر عقد لازم می‌شود.[5]

ما که گفتیم اختلافی نیست در بطلانش. پس این چی شد؟ فیتحقق الخلاف فی مسألة اعتبار القدرة فی صحة الشرط. در این مسأله که شرط صحت شرط این است که باید شرط مقدور باشد، در اعتبار قدرت و صحت شرط، اینکه قدرت و صحت شرط معتبر است، یعنی شرط صحت شرط قدرت بر آن شرط است، گفتیم اختلافی درش نیست و بالا هم گفت کیف کان فالوجه فی اشتراط الشرط المذکور مضافاً الی عدم الخلاف فیه. اما با این حرفی که شیخ و قاضی فرمودند اگر این استظهاری که در دروس هم شده و ظاهرش هم همین است، این را بکنیم، می‌بینیم اختلافی می‌شود این شرط و مثالی که اینها زدند. مگر اینکه بگویم این مثال را می‌شود توجیه کرد به گونه‌ای که مربوط نباشد به شرط غیر مقدور و بازگشت پیدا کند به شرط مقدور نه غیر مقدور.

علامه که گفته باطل است و دیگران می‌گویند آنها در واقع یک معنایی از این شرط کرده‌اند و چیزی را اراده کرده‌اند غیر از چیزی که آنهایی که نگفته‌اند باطل است اراده کرده‌اند. شیخ و قاضی مرادشان از حمل فی المستقبل، اشتراط حمل فی المستقبل آنی نیست که علامه اراده کرده است.

می‌فرماید و یمکن توجیه کلام الشیخ بإرجاع اشتراط الحمل فی المستقبل إلی اشتراط صفة حالیة موجبة للحمل فعدمه کاشف عن فقدها. اینکه گفتند در آینده حمل می‌کند یعنی الان یک وصفی داشته باشد که اگر این وصف را داشته باشد، حامل خواهد بود. موجب حمل است. مگر دیگر اتفاق در واقع مانعی پیش بیاید که این دیگر همه جا است. احتمال پیدا شدن مانع. همان عبد را که می‌گویند یک دفعه اتفاقی بیافتد و سکته‌ای بزند و وصف زائل بشود ازش مثلاً. اینها که حساب نیست. بگویم اینجا هم که صحیح است یک همچنین معامله‌ای، معامله‌ای که درش شرط شده که مثلاً امه در آینده حامل بشود. نه اینکه اصل حامل شدن است، بلکه آن چیزی که موجب حمل است و الان می‌تواند دارا باشد، مثلاً نازا نباشد، مشکل جسمی نداشته باشد و اینها.

و یمکن توجیه کلام الشیخ بارجاع اشتراط الحمل فی المستقبل می‌شود توجیه کرد کلام شیخ را با برگرداندن اشتراط حمل بر مستقبل به چی؟ به اشتراط صفتی حالی که موجب حمل است، فعدمه کاشف عن فقدها. عدم این حمل در آینده کاشف از فقد این صفت است در حین عقد.

و هذا الشرط و إن کان للتأمل فی صحته مجال إلا أن إرادة هذا المعنی یخرج اعتبار کون الشرط مما یدخل تحت القدرة عن الخلاف. شیخ می‌گوید که اگر این‌جوری و شرط این باشد، اشتراط عقد، این جور شرط کردن، هرچند همین هم در صحت اشتراط یک همچنین شرطی هم بالاخره اشکال بکنیم در صحتش بخواهیم ان قلت کنیم و مناقشه کنیم. اما اگر این باشد حداقل این است که از حیث مقدور بودن دیگر مشکلی ندارد و مقدور است و با این مثالی که اینها زده‌اند نمی‌توانیم بگویم مسئله اختلافی است. بلکه می‌گویم این اصلاً مربوط به این مسئله نیست. این شرطی که در این مثال است از شروطی است که مقدور است و خدمت شما عرض بشود که مثل همان شرط دارا بودن یک وصف حالی، مثل آن می‌شود.

می‌فرماید و هذا الشرط و إن کان للتأمل فی صحته مجال، هرچند برای تأمل در صحت این شرط مجال وجود دارد، یعنی می‌شود در صحتش مناقشه کرد، نه از این جهت اشتراط قدرت، از جهت دیگر. الا أن ارادة هذا المعنی یخرج اعتبار کون الشرط، ولی اراده‌ی این معنا یعنی اگر بگویم شیخ این معنا را اراده کرده است، این اراده یخرج اعتبار کون الشرط مما یدخل تحت القدرة عن الخلاف. اعتبار اینکه شرط باید از چیزهایی باشد که داخل تحت قدرت باشد، یعنی اینکه بگویم معتبر است در شرط که از چیزهایی باشد که داخل تحت قدرت باشد، این را از خلاف خارج می‌کند و دیگر اختلافی نیست این مسئله. یخرج اعتبار خارج می‌کند معتبر بودن اینکه شرط از چیزهایی باشد که تحت قدرت باشد، این معتبر بودن شرط اول را احدها أن یکون داخل تحت القدرة المکلف، معتبر بودن این شرط در صحت شرط را از اختلاف خارج می‌کند.

ثم إن عدم القدرة علی الشرط تارة حالا می‌گوید نکته‌ی بعدی است.

می‌فرماید اینکه گفتیم قدرت بر شرط باید باشد و اگر قدرت نباشد، نمی‌شود همچنین شرطی را گذاشت، می‌فرماید عدم قدرت، قدرت نداشتن بر شرط یا به این دلیل است که اصلاً دست این نیست و این اختیار ندارد و مدخلیت ندارد به هیچ وجه و یا این است که نه مدخلیت دارد اما مدخلیت استقلالی ندارد. همه کاره نیست. بخشی از کار دست این است. مثل ایجاب و قبول. مثلاً شرط کند که من این را بفروشم به این شرط که گفت بفروشی به فلان زید. اگر بخواهم به فلان کس زید مثلاً این را بهت بفروشم به این شرط که بفروشی به آن. یا فلان چیز را به آن ب فروشی. این را به تو می‌فروشم به شرط آن که تو هم دفترت یا کتاب را به آن بفروشی. اینجا فروش طرفینی است. اما فقط می‌توانم ایجاب بکنم. اگر آن قبول کرد فروش تحقق پیدا می‌کند. اگر منظور از فروش این باشد که فقط من انشاء ایجاب بکند، این مقدور من است. اما اگر منظور مرکب از ایجاب و قبول باشد، باز قبول نیست.

ثم إن عدم القدرة علی الشرط تارة لعدم مدخلیته فیه أصلا کاشتراط أن الحامل تضع فی شهر کذا. و أخری لعدم استقلاله فیه کاشتراط بیع المبیع من زید فإن المقدور هو الإیجاب فقط لا العقد المرکب. عدم قدرت در شرط گاهی به خاطر عدم مدخلیت آن مشروط علیه است، مدخلیت نداشتنش فیه در آن شرط اصلاً، مثل همین اشتراط أن الحامل تضع فی شهر کذا. شرط کردن اینکه حامل همینی که الان حامل است در فلان ماه وضع حمل کند. و اخری لعدم استقلاله، و تارة اخری و گاهی هم به خاطر عدم استقلال این عاقد یا شرط یا مشروط علیه، عدم استقلالش که در واقع مشروط علیه باید این کار را بکند، مستقل نیست مشروط علیه فیه، در چی؟ در این شرط. استقلال ندارد. اشتراط بیع المبیع من زید. فإن المقدور هو الإیجاب فقط لا العقد المرکب. فإن أراد اشتراط المرکب فالظاهر دخوله فی اشتراط غیر المقدور. اگر اشتراط مرکب از ایجاب و قبول را اراده کرده باشد، ظاهر این است که داخل می‌شود این شرط در اشتراط غیر مقدور. یا این اشتراط داخل می‌شود در اشتراط غیر مقدور. اما باز علامه یک چیزی گفته که اینجا جای تأمل دارد.

إلا أن العلامة قدس سره فی التذکرة بعد جزمه بصحة اشتراط بیعه علی زید قال لو اشترط بیعه علی زید فامتنع زید من شرائه احتمل ثبوت الخیار بین الفسخ و الإمضاء و العدم إذ تقدیره بعه علی زید إن اشتراه انتهی. علامه در تذکره بعد از اینکه جزم پیدا کرده، یعنی جزماً قائل شده به صحت اشتراط بیع آن مبیع، بیعه علی زید، صحت اشتراط بیع آن کسی که شرط را پذیرفته است. این بیع کند آن حالا یک چیزی را. بیع کند بر زید. اشتراط بیعه علی زید، ایشان جزماً گفته که درست است. چیزی را به دیگری بفروشد با اشتراط که آن هم بفروشد به زید. یا بخرد با این شرط که بفروشد به کس دیگری. قال: گفته بعد از این حرف آمده گفته که، اگر شرط کند لو اشترط بیعه علی زید فامتنع زیدٌ من شرائه احتمل ثبوت الخیار بین الفسخ و الامضاء و العدم. می‌فرماید اگر همچنین شرطی کرد، این شرط صحیح است. توجه کنید این شرط صحیح است و بیع هم صحیح است. حالا یک همچنین شرطی را کرد،‌ اگر شرط کرد بیعه علی زید، اگر یک همچنین شرطی کرد که به زید بفروشد آن را، و لو اشترط بیعه علی زید، فامتنع زیدٌ من شرائه، زید آن وقت امتناع کند، قرار بوده که این را بفروشد به زید حالا زید خودداری کند از خریدش، احتمل ثبوت الخیار. می‌فرمایند اینجا دو تا احتمال وجود دارد در حکم این مسئله. بگویم خیار بین فسخ و امضاء برایش است با امتناع زید، وقتی زید امتناع کرد، این خیار دارد که فسخ کند این معامله را، معامله‌ای که یک همچنین شرطی تویش شده است. یا اینکه بگویم خیار هم ندارد. و العدم. عطف به ثبوت الخیار. یعنی عدم ثبوت الخیار.

ثبوت الخیار یا عدم ثبوت الخیار. عدم چرا می‌فرماید؟ چون وقتی این را به تو می‌فروشم با این شرط که به زید بفروشی، این یعنی اگر زید بخرد دیگر. این در تقدیر است. نه اینکه حتی اگر نخرد که شما بگوید حالا که نخرید. اگر بخردش. وقتی خرید آن وقت می‌فروشم. نخرید که سالبه به انتفاء موضوع می‌شود و دیگر نمی‌شود بهش فروخت. خیار چرا باید داشته باشد؟ من که نگفته بودم که در هر صورت این را بهش می‌فروشم. آن کسی که این شرط را قبول کرده، قبول نکرده که من این را می‌فروشم به زید ولو نخرد. در هر صورت و مطلقا. که بگوید که حالا زید اگر ابا کرد، طرفش خیار داشته باشد.

اذ تقدیره: بعه علی زیدٍ، ظاهراً بیعه باشد، یا بِعه این هم شاید ظاهراً درست است. چون شخصی که ایجاب را می‌کند که این را بعتک به فلان شرط، به شرط بیعش به زید،‌ یعنی اینکه این را بفروش به زید اگر بخردش.[6] یا بَیعه. یعنی بیعه علی زیدٍ ان اشتراطه. پس دو تا احتمال شد، یکی ثبوت خیار،‌ یعنی بیع صحیح است و خیار دارد، دومی یعنی باز بیع صحیح است ولی خیار ندارد.

در اینجا شیخ می‌فرماید که و لا أعرف وجها للاحتمال الأول إذ علی تقدیر إرادة اشتراط الإیجاب فقط قد حصل الشرط. احتمال اول که ایشان می‌گوید که صحیح است و خیار هم برایش ثابت است در صورت امتناع زید، چطور است؟ می‌فرماید وجهش را نمی‌فهمم من. ولا اعرف وجها للاحتمال الاول. زید امتناع کرده است، خوب بالاخره کسی که این را بهش فروخته آیا به شرط بیع بر زید فروخته، منظورش از این بیع بر زید، صرف ایجاب بوده است یا مرکب از ایجاب و قبول. می‌فرماید اگر اشتراط ایجاب بوده است، شرط حاصل شده و خیار دیگر نباید داشته باشد. ایجابش را کرده است. اگر هم که مرکب از ایجاب و قبول بوده است، که این دیگر غیر مقدور است و باید باطل باشد.

إذ علی تقدیر إرادة اشتراط الایجاب فقط، قد حصل الشرط. و علی تقدیر إرادة اشتراط المجموع المرکب ینبغی البطلان. مگر اینکه کسی بگوید که این وثوق داشته به اشتری. می‌دانسته این که اگر به زید بفروشد زید خواهد خرید. اتفاقاً زید به هر دلیلی حالا یک مشکلی پیدا کرده و مانعی پیدا کرده، این را نخرد ازش. این اتفاق در هر جا ممکن است بیافتد. ولی وثوق داشته است. در اینجا آن وقت تعذر شرط لازم می‌آید که خیار پیش می‌آید. این باشد آره.

إلا أن یحمل علی صورة الوثوق بالاشتراء فالاشتراط النتیجة بناء علی حصولها بمجرد الإیجاب فاتفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذر الشرط. مگر اینکه حمل بشود یعنی همان مجموع مرکب از ایجاب و قبول را اراده کرده است،‌ منتهی می‌دانسته که خواهد خرید. الا أن یحمل حمل بشود این فرض علی صورة الوثوق بالاشتراء. بر صورت وثوق به اشتراء. یعنی یک همچنین شرطی را ما حمل کنیم بر فرضی که و صورتی که وثوق به اشتراء زید داشته است. فالاشتراط النتیجة بناء علی حصولها بمجرد الایجاب. اینکه من گفتم این را بفروشم به زید که فروش به زید به معنای تحقق ایجاب و قبول هر دو باشد و این انتقال ملکیت صورت گرفته باشد و زید این را مالکش بشود که نتیجه‌ی ایجاب و قبول ما است، این نتیجه که در واقع ما شرط کردیم غیر مقدور نبوده است. چون وثوق داشتیم و می‌دانستیم که با این ایجاب این نتیجه حاصل می‌شود. این نتیجه دست ما بوده با این ایجاب و وثوق به حصول این نتیجه با صرف ایجاب داشتیم و این را انجام دادیم.

فاشتراط النتیجة بناء علی حصولها بمجرد الإیجاب. شرط کردن نتیجه کردن، شرط کردن نتیجه‌ی این ایجاب و قبول، به این بیع، بناء علی حصولها بمجرد الایجاب. این بنا گذاشتن بر حصول این نتیجه است به مجرد ایجاب. فاتفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذّر الشرط. که امتناعش زید از شراء اتفاق افتاد، به منزله‌ی تعذّر شرط است. شرطی که مقدور هم بود ما کرده بودیم در بیع. و اتفاقاً این شرط متعذر شد. مثل اینکه گفته بود من این را می‌فروشم به تو با این شرط که فلان کتاب را که هست برایم بخری. و کتاب هم در کتابفروشی بوده است. هر کسی هم برود بخرد بهش می‌دهند. مقدور است. یا فلان کار را برایم بکنی. مقدورش بوده است. اما مانعی پیش آمد و یا نشد.

و علیه یحمل قوله فی التذکرة و لو اشترط علی البائع إقامة کفیل علی العهدة فلم یوجد أو امتنع المعین ثبت للمشتری الخیار انتهی.

بله در مثال دیگری است که در تذکره گفته که اگر شرط کند اشترط علی البائع بگوید من این را می‌خرم ازت، مشتری به بایع بگوید به شرط اینکه کفیلی را قرار بدهی فلم یوجد، کفالتش را به عهده بگیری یا کفالتی را به عهده‌ی کسی قرار بدهی، فلم یوجد کفالت عبد یا فلان چیز را. بعد پیدا نشود کفیل. به شرط اقامه‌ی کفیل این را فروخت اما کفیل پیدا نشد، یا شخص معینی را مد نظرش بود که این را به عنوان کفیل قرار می‌دهم و آن امتناع کرد. أو امتنع المعین چه حالا به صورت کلی کفیلی که هیچ کس پیدا نشد یا شخص خاصی را گفته بود و معین کرده بود و آن هم امتناع کرد. در این صورت می‌گوید ثبت للمشتری الخیار. این مقدور بوده است ولی متعذر شد. خیار تعذر شرط برای مشتری پیدا می‌شود.[7] انتهی.