موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط اول و دوم و سوم

و من أفراد غیر المقدور ما لو شرط حصول غایة متوقفة شرعا علی سبب خاص بحیث یعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط کاشتراط کون امرأة مزوجة أو الزوجة مطلقة من غیر أن یراد من ذلک إیجاد الأسباب.[1]

بحثمان در شروط صحت شرط بود. اولین شرط این بود که شرطی که در ضمن عقد گذاشته می‌شود باید مقدور مشروط علیه باشد. بنابراین چیزهایی که دست مشروط علیه نیست تحققش، تحت اختیار این نیست، ولو احتمالش است که تحقق پیدا کند، اما این را دست مکلف و منوط به اراده‌ی این مشروط علیه نیست. یک همچنین شرط‌هایی را نمی‌شود گذاشت. به خاطر اینکه آن باعث می‌شود که بیع غرری بشود. چون درش ریسک است. واقعاً این خطر است که تحقق پیدا نکند و التزام به یک همچنین چیزی که معلوم نیست در خارج تحقق پیدا خواهد کرد یا نکرد. یا ملتزم شدن به اینکه مبیع را با فلان وصف تحویل مشتری بدهد. در حالی که حصول آن وصف و تسلیم آن مبیع با آن وصف دست خودش نیست. این شرط‌ها را.

مواردی را مثال زد مثل جعل الزرع سنبلا. کون الأمة حاملاً. یا أن الحامل تضع فی شهر کذا. از این جور موارد بود. حالا در اینجا یک مورد و مثال دیگری هم دارد می‌زند. می‌فرماید بعضی از چیزها است که در شرع حصولش و تحققش منوط به یک سبب خاص شرعی است. باید آن سبب ایجاد بشود تا در خارج آن تحقق پیدا کند. حالا ما بیایم شرط کنیم تحقق آن را. یا اینکه سببی برایش ایجاد بشود. تحققش در خارج. تحقق آن نتیجه و غایت. که در اثر یک سبب تحقق پیدا خواهد کرد. ما بیایم خود آن نتیجه را شرط کنیم. که مثلاً بگویم من این را فروشم به این شرط که فلانی زنت بشود. یا این را می‌فروشم با این شرط که فلان زن مطلقه بشود یا زنت مطلقه بشود. ایجاد سبب تحت اختیار شخص است، ولو ایجاد سبب دست مشروط علیه است که این مشروط علیه آن را ایجاد کند. ولی اگر ایجاد سبب را اراده نکند و خود مسبب را اراده کرده باشد. مسبب هم با خود این اشتراط تحقق پیدا نمی‌کند. یعنی این به صرف اشتراط در ضمن عقد کافی نیست برای اینکه سبب باشد برای تحقق آن. اگر یک همچنین موردی را شرط کرد جزو افراد غیر مقدور است یک همچنین شرطی.

و من أفراد غیر المقدور ما لو شرط حصول غایة متوقفة شرعا علی سبب خاص. از جمله افراد غیر مقدور شرطی است یا موردی است که شرط کند حصول غایتی را که شرعاً متوقف بر یک سبب خاصی است. بحیث یعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط. به گونه‌ای که این دیگر از ناحیه‌ی شرع و از سوی شرع معلوم است که حصول همچنین غایتی با خود اشتراط نیست. حاصل نمی‌شود یک همچنین غایتی با خود اشتراط.

کاشتراط کون امرأة مزوجة أو الزوجة مطلقة. مثل شرط کردن اینکه زنی مزوجه بشود. با انشاء عقد نکاح مزوجه می‌شود. اینکه من شرط کنم مزوجه شدن آن را، می‌گوید من این را بهت می‌فروشم به شرط آنکه مزوجه بشود فلان زن، أو الزوجه مطلقه. یا زنت مطلقه بشود. من غیر أن یراد من ذلک إیجاد الأسباب. در صورتی که اراده نشود از این اشتراط ایجاد اسباب. اشتراط این چنینی. چون که ایجاد اسباب که باشد، اگر ایجاد سبب تحت اختیار مشروط علیه باشد، مثل انشاء طلاق که دیگر کلاً دست یک نفر است و آن هم خود مشروط علیه باشد. کاشتراط کون امرأه مزوجة أو الزوجة مطلقة من غیر أن یراد من ذلک ایجاد الأسباب.

أما لو أراد إیجاد الأسباب أو کان الشرط مما یکفی فی تحققه نفس الاشتراط فلا إشکال. اما اگر ایجاد اسباب را قصد کرده باشد یا شرط از چیزهایی باشد که این غایتی که شرط شده از چیزهایی باشد که خود اشتراط کافی باشد تحققش، یعنی همین که اشتراط کردیم در ضمن عقد، مثلاً من این را شرط می‌کنم که این من این را به تو می‌فروشم با این شرط که کتاب مال من باشد. می‌فرماید فلا اشکال. یا قصد ایجاد اسباب را کرده از آن اشتراط. اشتراط غایت منظورش خود تحقق مسبب به خودی خود با خود اشتراط نبوده است. منظور این است که سببش را ایجاد کنی تا تحقق پیدا کند. مثلاً همین که می‌گوید من این را می‌فروشم به این شرط که این را به من ببخشی. یعنی هبه کنی. حالا صیغه‌ی هبه را اجرا کنی. یا اینکه جزو مال من باشد یعنی به من بفروشی من بخرم ازت. حالا اگر چیزی باشد که مشکوک است که آیا خود اشتراط کفایت می‌کند یا نمی‌کند، مورد مشکوکی است. معلوم نیست که شرعاً آیا با خود اشتراط در ضمن عقد آن غایت تحقق پیدا می‌کند یا نمی‌کند. این را می‌فرماید که فسیأتی الکلام فیه فی حکم الشرط.

الثانی أن یکون الشرط سائغا فی نفسه.[2] دومین شرط از آن شروط صحت شرط، این است که شرط باید خودش مشروعیت داشته باشد و مجاز باشد شرعاً. سائغ باشد یعنی جایز باشد. خودش به خودی خود جایز باشد. سائغاً‌ فی نفسه. یعنی خودش حرام نباشد. فعلی که خودش حرام است نمی‌شود آن را شرط بکنید در ضمن بیع. این را می‌فروشم به این شرط که فلان کار حرام را انجام بدهی یا فلان واجب را انجام بدهی. ترک واجب سائغ نیست. انجام حرام سائغ نیست.

بنابراین اگر همچنین اشتراطی بشود و الزام و التزامی صورت بگیرد، این به هیچ وجه مورد امضای شارع نیست و نافذ نیست. می‌فرماید دلیلش هم همان المومنون عند شروطهم، الا شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالا. این است. چون وقتی شرط یک کار حرام باشد، اشتراط این شرط، اشتراط این فعل در واقع و یا التزام به این فعل می‌شود احلال حرام که احلال حرام و شرطی که موجب احلال حرام باشد و موجب همین حدیث که المومنون عند شروطهم إلا شرطاً أحل حراماً أو حرّم حلالا. یک همچنین شرطی در واقع واجب الوفاء نیست و باطل هم است.

الثانی أن یکون الشرط سائغا فی نفسه. فلا یجوز اشتراط جعل العنب خمرا و نحوه من المحرمات لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم. و نحوه جعل العنب. و نحوه عطف به جعل است. یعنی فلا یجوز اشتراط جعل العنب و اشتراط نحوه من المحرمات. و مانندش از محرمات. لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم. به خاطر اینکه التزام به محرم نافذ نیست شرعاً.

و یدل علیه ما سیجی‌ء من قوله: المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا. فإن الشرط إذا کان محرما کان اشتراطه و الالتزام به إحلالا للحرام و هذا واضح لا إشکال فیه. شرط وقتی محرم باشد، اشتراط این شرط و التزام به این شرط می‌شود احلال حرام و احلال حرام و در واقع شرطی که موجب به احلال حرام باشد، آن را هم می‌بینیم که استثناء شده از عموم المومنون عند شروطهم. بنابراین یک همچنین شرطی مورد مشمول ادله‌ی وجوب وفاء نیست. و هذا واضح لا اشکال فیه. واضح است و اشکالی هم درش نیست.

البته روی این مطلب باید بیشتر تأمل کرد. یک در واقع اینکه یعنی استناد به این دلیل که الا شرطاً أحل حراماً یا حرم حلالا، این دلالتش چی است، آیا این شرط واجب الوفاء نیست، چون یک کار حرام است و یا بلکه واجب است عدم وفاء به این شرط. نه تنها واجب الوفاء نیست، بلکه وفای به این شرط می‌شود کار حرام. آیا بیعی که مشروط به این شرط فاسد است، این شرط فاسد است، شرط فاسد مفسد است یا نیست، که حالا بحثی است که بعداً در آینده مطرح خواهد شد که اینجا دیگر این را اشاره نکرده است.

الثالث أن یکون مما فیه غرض معتد به عند العقلاء نوعا- أو بالنظر إلی خصوص المشروطة له.[3] شرط باید از چیزهایی باشد که غرض مورد اعتنای عقلا بهش تعلق بگیرد. بالاخره یک غرض معتد به عقلایی درش باشد. حالا یا نوعاً عقلا همچنین چیزی را دنبال می‌کنند و قصد می‌کنند و مورد غرضشان است یا اینکه خصوص مشروط له. یک مشروط له خاص ممکن است که ولو نوع عقلا یک همچنین چیزی را نمی‌خواهند. اما یک شخص خاص ممکن است که از این شرط نفع ببرد. به نفعش باشد. مثال زده به اشتراط جعل عبد نسبت به عبادات. اینکه عبدی که می‌خرد جاهل نسبت به عبادات باشد. خوب نوعاً عقلا عبدی را که جاهل باشد را هیچ وقت نمی‌روند مخصوصاً عبدی را بگیرند که جاهل باشد. غرضشان به یک همچنین چیزی تعلق بگیرد. عقلا این‌جور نیستند. اما ممکن است کسی یک فرد از افراد عقلا عبد جاهل به عبادات برایش منفعت بیشتری داشته باشد. به دلیل اینکه این شخص دیگر دنبال عبادت نرود و فراغت کافی و بیشتری داشته باشد برای خدمت به مولی.

أن یکون مما فیه غرض معتد به عند العقلاء نوعا- أو بالنظر إلی خصوص المشروطة له. و مثل له فی الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات. اولاً غرض و ثانیاً غرض معتد به عند العقلا در این شرط باشد یا نوعاً یا نسبت به خصوص مشروط له.

و قد صرح جماعة بأن اشتراط الکیل أو الوزن بمکیال معین أو میزان معین من أفراد المتعارف لغو سواء فی السلم و غیره. در ذیل حالا همین شرط می‌فرماید که جماعتی و گروهی از فقهاء تصریح کرده‌اند که اگر شخص بیاید شرط کند که من با این شرط که با فلان کیل، با یک کیل خاص و کیل معین، کیل کیل است و وسیله است و ابزار سنجش حجم است یا سنجش وزن است. یا ترازو وسیله‌ی سنجش وزن است. وقتی سالم است و کیل‌ها از این جهت فرقی ندارد از این جهت که همه‌شان مقدارشان معلوم است و مساوی است. اگر کسی بگوید که من با این شرط با این کیلی که اینجا است و با این پیمان مثلاً برایم پیمانه کنی یا با این ترازو وزن کنی. بعضی‌ها گفته‌اند یک همچنین چیزی را اگر شرط کرد، بعضی‌ها تصریح کرده‌اند به این که لغو است. حالا چه در بیع سلم. در بیع سلم باز ممکن است کسی بگوید لغو است به خاطر اینکه یا این جور بگوید که ممکن است گفته بشود که این فقط اختصاص به سلم دارد این لغویتش. چون در سلم این کیل و وزن در آینده تعلق پیدا می‌کند. خرید کرده و پولش را پرداخته تا اینکه بعداً جنسی را بکشد یا به پیمانه کند و تحویل مشتری بدهد. چون آینده مشخص نیست که چه اتفاقی بیافتد.

همان کیلی که نشان داده بود باشد همچنان یا نباشد. این را ممکن است کسی بگوید که بطلان یک همچنین اشتراطی اختصاص دارد به سلم. چون لغو است در هر صورت. لغویتش را ما می‌گوییم. اینکه حالا معلوم نیست که تحقق داشته باشد و غیر مقدور باشد و اینها. از این جهت نمی‌خواهیم بگویم. اینجا بحث لغویت است. اینجا لغو تعیین یک کیل خاص و اشتراط کیل مخصوص و معین یا مکیال معین یا میزان معین.

و قد صرح جماعة بأن اشتراط الکیل أو الوزن بمکیال معین أو میزان معین من أفراد المتعارف لغو سواء فی السلم و غیره. بعضی‌ها تصریح کرده‌اند به اینکه اشتراط کیل کردن یا وزن کردن با مکیال مشخص یا میزان معین از بین افراد متعارفش البته نه غیر متعارف. همه‌شان متعارف هستند. یعنی با همه‌ی اینها کیل و وزن صورت می‌گیرد عرفاً. اما این بیاید یک مورد خاصی را مشخص کند و شرط کند، می‌فرماید که لغو. سواء فی السلم و غیره.

و فی التذکرة لو شرط ما لا غرض للعقلاء فیه و لا یزید به المالیة فإنه لغو لا یوجب الخیار. در تذکره گفته[4] چیزی را که غرضی برای عقلا درش نیست، مقصود عقلایی نیست و لا یزید به المالیّة، مالیت هم با آن زیاد نمی‌شود. این را شرط کند، فإنه لغو لا یوجب الخیار. لغو است و موجب خیار نمی‌شود. یعنی الزام‌آور نیست. که حالا یک شرط معتبری نیست که اگر تخلف پیدا کرد، خیار تخلف شرط. شرط را اگر شخصاً انجام بدهد حق فسخ می‌آید برای شخص مقابلش. می‌فرماید موجب خیار نیست.

حالا شیخ می‌فرماید: و الوجه فی ذلک أن مثل ذلک لا یعد حقا للمشروط له حتی یتضرر بتعذره فیثبت له الخیار. أو یعتنی به الشارع فیوجب الوفاء به و یکون ترکه ظلما.

وجه این شخص ثالث که گفتیم که باید شرط از چیزهایی باشد که غرض معتد به عقلایی درش باشد، می‌فرماید وجه‌اش و دلیلش این است که مثل ذلک یک چنین شرطی حقی محسوب نمی‌شود برای مشروط له. یعنی این شرط را کردیم نیست که حقی باشد که به واسطه‌ی این حق یک حکم وضعی و حکم تکلیفی پیدا بشود این وسط. حکم وضعی مثلاً به خیار طرف بتواند خیار داشته باشد، حق خیار یا حکم تکلیفی به وجوب وفاء که حتماً باید به این شرط وفادار باشد. حقی برای مشروط له محسوب نمی‌شود که اگر این حق نشد و متعذر شد، تضرر و متضرر بشود، حتی یتضرّر بتعذره. مثلاً کیل خاصی را مشخص کرده و شرط کرده است و حالا آن کیل دیگر نایاب شد یا گم شد و از بین رفت و دیگر متعذر شد در واقع این کیل به مکیال خاص یا وزن به میزان خاص و خیار تعذر شرط اینجا نمی‌آید. چون که با تعذره ضرری عاید مشروط له نمی‌شود. حقی نداشت و حقی در واقع پیدا نمی‌کرد تا اگر این شرط متعذر شد متضرر بشود مشروط له.

فیثبت له الخیار، تا ثابت شود برایش خیار. یعنی آن مشروط له خیار دار بشود. این ظاهراً‌ خیار را منوط کرده به تضرر. یعنی وجه اینکه خیار تعذر شرط یا خیار تخلف شرط ثابت می‌شود برای مشروط له، این است که متضرر می‌شود برای جبران ضرر این خیار گذاشته شده است. اینجا می‌خواهد بگوید که ضرری عایدش نمی‌شود با تعذر این شرط یا تخلف این شرط. فیثبت له الخیار أو یعتنی به الشارع فیوجب الوفاء به. یا اینکه شارع بخواهد اعتناء بهش بکند و وفا را،‌ یعنی مورد اعتنای شارع هم نیست. چیزی که به لحاظ عقلایی لغو محسوب می‌شود و مقصود عقلا نیست، شارع هم اعتنا نمی‌کند تا وفای به آن را واجب کند و ترک وفایش را در واقع ظلم باشد و شارع به خاطر همین که وفا نکردن ظلم به حق طرف است، این را واجب کرده باشد. پس عبارت مشخص شد.

لا یعد حقاً حتی لا یتضرر بتعذره فیثبت له الخیار، دو تا نکته را اینجا اشاره می‌کند. می‌فرماید حقی نیست. چون اگر حق باشد خوب این حق را اگر شخص مقابل ادا نکند، ضرر می‌کند. گویا ضرر را با حق بودن ایشان گره زده است. که حق چیزی است که اگر ادا نشود شخص ذی حق متضرر می‌شود. حق نیست که متضرر بشود و حالا برای جبران ضرر خیار برایش گذاشته بشود. چی حق نیست؟ این شرط. تحصیل این شرط و انجام این شرط در خارج توسط مشروط علیه. این نکته که فرع بر حق بودنش است. نکته‌ی دیگری هم که باز می‌فرماید که حقی نیست یعتنی به الشارع، لا یعد حقاً له حتی یتضرر أو یعتنی به الشارع. گویا این یعتنی عطف به آن یتضرر است. یا شارع به این اعتناء کند و وفای به آن را واجب کند و ترکش ظلم باشد. البته ظلم بودنش به لحاظ منطقی مقدم است بر وجوب وفاء. یعنی اگر از آخر می‌آمد می‌گفت بهتر بود. أو یکون ترکه ظلماً فیعتنی به الشارع فیوجب الوفاء. اگر این جوری می‌گفت شاید بهتر بود. البته باز تأمل بفرمایید ببینید درست این حرف یا نه.

به هر حال می‌فرماید که حق نیست. اگر حق باشد بله، اگر انجام نشود شخص ذی حق ضرر می‌کند و خیار گذاشته می‌شود، یا اگر در واقع حق باشد ترک این حق می‌شود ظلم و ظلم اگر باشد شارع راضی به ظلم نیست و مورد اعتنای شارع است بنابراین شارع می‌آید وفای به آن را واجب می‌کند تا ظلم تحقق پیدا نکند. به هر حال نه حکم تکلیفی و نه حکم وضعی به دنبال همچنین شرطی مترتب نمی‌شود.

فهو نظیر عدم إمضاء الشارع لبذل المال علی ما فیه منفعة لا یعتد بها عند العقلاء.

این مثلش چی است؟ بعد نظیر می‌آورد. می‌گوید همچنین شرطی یا اشتراطی در اینکه مورد امضای شارع نیست، مثل بذل مال است در برابر چیزی که منفعتی که مورد اعتنای عقلا باشد ندارد.

شارع یک همچنین بذل مال در برابر یک همچنین چیز بی خاصیت را امضاء نمی‌کند. فهو نظیر عدم امضای شارع للبذل المال علی ما فیه منفعة لا یعتد بها عند العقلاء. امضاء نکردن شارع است نسبت به بذل ما. بذل ما روی چیزی که منفعتی که منفعت دارد منتها علی ما فیه منفعة لا یعتد بها عند العقلاء. اعتداد و اعتناء به این منفعت نمی‌شود نزد عقلاء.

بعد می‌فرماید که و لو شک فی تعلق غرض صحیح به حمل علیه. حالا اگر شک بشود در تعلق یک غرض صحیح به این، شک داریم در تعلق غرض صحیح به شرط، حمل می‌شود بر تعلق غرض صحیح. چرا؟ از چه باب است؟ بعضی‌ها فرمودند از باب اینکه فعل مسلم باید حمل بر صحیح بشود. اگر البته از سوی مسلم یک همچنین اشتراطی صورت گرفته ما حمل بر صحیح بکنیم. که مسلم کار لغو و کار غیر مشروع را انجام نمی‌دهد. یا هم که از باب المومنون عند شروطهم که بگویم عموم المومنون عند شروطهم این را در بر می‌گیرد و شک داریم که آیا خارج است از تحت آن عام است یا نیست. یعنی در تخصیصش شک می‌کنیم. در واقع در مصداقیتش نسبت به مخصص که تمسک به عام حالا البته تمسک به عام در شبهه مصداقیه آیا جایز است یا جایز نیست. خوب این در اصول بحثش شده است که اگر مخصص لفظی باشد، مخصص ما اگر لفظی باشد، تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست. که بحثش مفصل در اصول شده است و اینجا حالا بنا بر اینکه مخصص دلیل لفظی نیست و عقلی است.