موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط چهارم

ثم إنه لا إشکال فیما ذکرنا من انقسام الحکم الشرعی إلی القسمین المذکورین و أن المخالف للکتاب هو الشرط الوارد علی القسم الثانی لا الأول.[1] می‌فرماید که در اینکه حکم شرعی به آن دو قسمی که ذکر شد تقسیم می‌شوند، بحثی نیست و اشکالی نیست. و در اینکه شرطی که مخالف با کتاب هست، آن شرطی است که وارد بر قسم دوم بشود. یعنی روی قسم دوم شرط بشود. بر خلاف قسم دوم باشد نه قسم اول. اینها این شروط است که مخالف با کتاب محسوب می‌شود. یعنی همان احکامی که لا یتغیر است، بخواهیم با شرط آنها را تغییر بدهیم. به خلاف قسم اول که آنها تا وقتی که شرط بر خلافش نشود یا عنوان دیگری بهش عارض نشود، آن احکام را دارند. بنابراین اگر ما خلاف آن حکم را شرط کردیم، مخالفت نکردیم.

در این اشکال و بحثی نیست. اشکال در این است که ما از کجا بفهمیم که کدام یک از احکام داخل در کدام دسته از این دو دسته قرار می‌گیرند که اگر جزء دسته‌ی دوم بود نشود آنها را شرط کرد. یعنی خلاف آن را. چند مورد را نمونه می‌اورد که در آن موارد مشکوک است و اشکال است در اینکه آیا این احکام جزو احکامی هستند که جزو احکام دسته‌ی اول هستند یا دسته‌ی دوم. یکی‌اش می‌گوید این است که بخواهیم شرط کنیم که کسی که یکی از ابوین، یکی از والدینش حر است و یکی‌اش رق است، بیایم شرط کنیم که این شخص که فرزند این حر و رق است، شرط کنیم که رق بشود. با توجه به اینکه دلیل داریم که ولد حر نمی‌تواند مملوک بشود. یعنی رقیت را نمی‌تواند داشته باشد و تابع اشرف الأبوین است. اشرف یعنی حر. حالا ما این را بخواهیم شرط بکنیم که رق بشود، می‌گوید آن دلیلی که دلالت دارد بر حریتش، نمی‌دانیم این حریت و عدم قابل مملوک شدنش، آیا از قبیل احکام دسته‌ی اول است، یعنی تا وقتی است که عنوان دیگری بهش عارض نشود. با شرط و دیگر چیزها، یا اینکه نه مطلق است و نمی‌شود این را با اشتراط تبدیلش کرد.

یکی از آن مقامات که فرمود و إنّما الإشکال فی تمیّز مصداق أحدهما عن الآخر فی کثیر من المقامات: اشکال در تمیّز و تشخیص مصداق یکی از این دو قسم از دیگری، یعنی اینکه آیا این حکم مصداق قسم اول است یا مصداق قسم دوم از آن دو قسم احکام. در تمیّز این مصداق أحمدهما عن الآخر، در خیلی از مقامات یک همچنین اشکالی است.

منها کون من أحد أبویه حر رقا. فإن ما دل علی أنه لا یملک ولد حر قابل لأن یراد به عدم رقیة ولد الحر بنفسه. بمعنی أن الولد ینعقد لو خلی و طبعه تابعا لأشرف الأبوین فلا ینافی جعله رقا بالشرط فی ضمن عقد. و أن یراد به أن ولد الحر لا یمکن أن یصیر فی الشریعة رقا.

منها: که یکی از آن مقامات و یکی از آن احکام و موارد این است. کون من أحد أبویه حرٌّ رقاً. اینکه کسی که یکی از دو ابوینش حر است، رق بشود. رق باشد. این محل تردید است و محل اشکال است که می‌شود یا نمی‌شود. می‌شود همچنین شرطی را کرد؟ این حکم چگونه است؟

می‌فرماید: فإن ما دل علی أنه لا یملک ولد حر، آن دلیلی که دلالت دارد بر اینکه ولد حر مملوک نمی‌شود،[2] قابل لأن یراد به، دو جور می‌شود ازش اراده کرد. یعنی دو تا معنا را قابلیت دارد، قابلیت اراده‌ی دو معنا دارد و می‌شود بر دو معنا حمل کرد که طبق یک معنا می‌رود داخل در قسمت اول و طبق یک معنا می‌رود داخل در قسم دوم. قابل لأن یراد به، قابلیت این را دارد که اراده بشود از این دلیل ما دل، اراده بشود عدم رقیة ولد الحر بنفسه، بگویم آن دلیل دلالت دارد بر اینکه ولد حر رق نیست بنفسه. یعنی اینکه بگویم ولد حر مملوک نیست و رق نیست، ولد حر به خودی خود رق نمی‌تواند باشد. بمعنی أن الولد ینعقد لو خلی و طبعه تابعا لأشرف الأبوین. ولد منعقد می‌شود نطفه‌اش بسته می‌شود اگر خودش باشد و خودش لو خلی و طبعه. یعنی به خودی خود این تابع اشرف ابوین است. این منافات ندارد با اینکه به واسطه‌ی یک سببی و به واسطه‌ی یک شرطی و یک عروض عنوانی این تبدیل بشود به رق.

فلا ینافی جعله رقا بالشرط فی ضمن عقد. منافات ندارد این عدم رقیت ولد بنفسه، لو خلی و طبعه این منافات ندارد با رق قرار دادنش به واسطه‌ی شرط در ضمن عقد. پس یک این معنا را می‌شود ازش اراده کرد، قابل لأن یراد به، این معنا را. و ‌ أن یراد به أن ولد الحر لا یمکن أن یصیر فی الشریعة رقا. و اینکه اراده بشود از این ما دل، اینکه ولد حر امکان ندارد که در شریعت رق بشود. یعنی اصلاً نمی‌تواند ولد حر رق بشود در شریعت. شرعاً نمی‌تواند رق بشود. فاشتراطه اشتراط لما هو مخالف للکتاب و السنة الدالین علی هذا الحکم. پس اشتراط همچنین چیزی یعنی اشتراط رقیّت، کونه رقّاً، اشتراط این، اشتراط چیزی است که مخالف با کتاب و سنت است که دلالت دارد بر این حکم. این یک مورد.

و منها إرث المتمتع بها هل هو قابل للاشتراط فی ضمن عقد المتعة أو عقد آخر أم لا. یکی دیگر از آن مقامات، ارث متمتع بها، ارث زن صیغه، یعنی زوج موقت، آیا این قابلیت این را دارد که شرط بشود این ارث، ارث زنی که صیغه شده، شرط کنیم که این ارث ببرد و وارث بشود. می‌شود این کار را کرد. هل هو قابل. با اینکه زن است و زن دائم که ارث می‌برد. جزء وراث است. اما زن موقت که وارث نیست، آیا می‌شود با اشتراط وارثش کرد. قابل للإشتراط؟ آیا این ارث قابلیت اشتراط در ضمن عقد متعه یا عقد دیگر را دارد یا ندارد؟

می‌فرماید فإن الظاهر، با توجه به اینکه اتفاق هست که در ضمن عقد دیگر نمی‌شود این شرط را کرد. در ضمن عقد دیگر همه می‌گویند که نمی‌شود. حالا در خصوص و در ضمن عقد متعه، اینجا قائل دارد. و از طرفی ارث اجنبی دیگر غیر از متعه، اجنبی دیگر یعنی کسی که هیچ نسبتی ندارد و وارث نیست. ما بیایم ارث بدهیم، این در ضمن هیچ عقدی، مشروعیت ندارد اشتراطش. دو تا مطلب شد. یکی اینکه ارث متعه را نمی‌شود در ضمن عقد دیگر اشتراط کرد. و دیگر این است که اجنبی دیگر را غیر از متعه را هم در ضمن هیچ عقدی نمی‌شود. نه در ضمن عقد متعه و نه در ضمن عقد دیگر. مثل بیع و چیزهای دیگر. خوب اینجا می‌گوید فرق است. فرق این موارد چی است؟ یعنی بین اجنبی‌ها چه فرقی است. اگر مخالف با کتاب است، اشتراطش، باید چه فرقی است که توی بعضی موارد می‌شود اشتراط کرد. و اگر موافق است با کتاب، باز چطور می‌شود که بعضی‌هایش نشود. یا نسبت به عقود مختلف که در ضمن یک عقد بعضی‌هایش بشود، در ضمن عقد دیگر نشود. و بعضی‌هایش اصلاً‌ در ضمن هیچ عقدی نشود.

این هم در واقع می‌خواهد بگوید که فیشکل الفرق حینئذ بین أفراد غیر الوارث و بین أفراد العقود. با توجه به این دوگانگی یا چندگانگی، فرق بین افراد غیر وارث و بین افراد عقود مشکل است. افراد غیر وارث و اجنبی‌ها، و بین افراد عقود، چه فرقی است. حالا کدام‌هایش می‌شود مخالف با کتاب، بالاخره در کتاب به چه صورت آمده یا در سنت. فرق بین اینها و جعل ما حکم بجوازه، مطلقا مطابقاً للکتاب و ما منعوا عنه مخالفاً.