موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط چهارم

و منها إرث المتمتع بها.[1] صحبت در احکامی بود که در شریعت وارد شده اما معلوم نیست که اینها جزو کدام دسته از احکام هستند. آیا جزو احکامی هستند که غیر قابل تغییر هستند و نمی‌شود خلافش را شرط کرد. یا اینکه احکامی هستند که قابل تغییر هستند و می‌شود خلافش را شرط کرد. و منافاتی هم ندارد. اگر ما شرط خلاف آن حکم را کردیم، مخالف با کتاب و سنت عمل نکردیم و آن حکم ثابت است برای عناوین اولیه‌شان تا وقتی عنوان دیگری عارض نشود و تا و قتی شرطی بر خلافش نشود. یا با عنوان دیگری آن حکم تغییر پیدا نکند.

شیخ چند نمونه را که محل اشکال است که آیا جزء دسته‌ی اول هستند که بشود خلافش را شرط کرد یا اینکه جزء دسته‌ی دوم محسوب می‌شوند. و این اشکال از اینجا ناشی می‌شود که اختلاف وجود دارد در جواز اشتراط اینها. اختلاف وجود دارد، حالا به لحاظ فتوا یا به لحاظ روایاتی که در این خصوص وارد شده است.

اولین نمونه‌ای که آورد این بود که اگر کسی یکی از والدینش حر است، این نمی‌تواند مملوک کسی بشود و رق بشود یا عبد و امه بشود. این حکم در شریعت وارد است. که ولد حر مملوک کسی نمی‌تواند بشود. حالا ما نمی‌دانیم که این حکم آیا ثابت برای ولد حر است لو خلی و طبعه، یعنی اگر ولد حر همان عنوان خودش را داشته باشد و تحت عنوان ثانوی‌ای در نیاید، یعنی تا وقتی که شرط به خلاف نشده این‌جوری است یا اینکه مطلقا. اگر اولی باشد که حکم تا وقتی که خلافش شرط نشود، ثابت است و می‌شود شرط خلافش را کرد. اما اگر نه دومی باشد مطلقا، این حکم ثابت است و غیر قابل تغییر است و هیچ وقت ولد حر نمی‌تواند رق بشود. در این صورت نمی‌شود شرط خلافش را کرد. و اگر شرط کردیم مخالف کتاب و سنت عمل کردیم.

این اولیش بود. دومی‌اش حالا این نکته را هم بگویم در خصوص همان اولی که در جایی است که یک کسی امه‌ای را دارد. و این را بخواهد به تزویج یک حر دربیاورد و شرط کند که من این را به تو تزویج می‌کنم. مولای این امه دارد تزویج می‌کند با این شرط که ولدش مال من باشد و مملوک من باشد و رق من باشد. با توجه به اینکه این پدرش حر است، این نباید مملوک باشد. این تابع این است که باز این حکم عدم مملوکیت ولد حر، از قسم اول باشد یا از قسم دوم.

مورد دوم از مواردی که شیخ اینجا مطرح کرده‌اند، ارث متمتع بها، زوج موقته یا منقطعه، این در شریعت اختلافی است. البته ادعا شده که مشهور این است که جایز است. منتهی در ضمن همان عقد متعه. در همان عقدی که عقد نکاح موقتی که دارند. شرط کند زوج یا زوجه که ارث ببرد یا هر دو از هم ارث ببرند یا این از آن ارث ببرد. چون هیچ کدام از دیگری نمی‌تواند ارث ببرد. البته اگر در مدتی که زوجه هم هستند، این مرگ یکی تحقق پیدا کند. و الا بعد از زوال زوجیت که دیگر مشخص است که زوجیتی نیست تا ارث بخواهد باشد.

این حکم وجود دارد. ارث متمتع بها که جایز نیست، آیا با اشتراط جایز است یا این اشتراطش را عرض کردم که اختلافی است. و الا فی حد نفسه ارث ثابت نیست برای زوجه یا زوجین یا توارث برای این زوجین در متعه ثابت نیست برای هیچ کدام از زوجین. اما حالا این به چه نحو است. این حکمی که الان ثابت است، آیا از قبیل حکم دسته‌ی اول است که بشود اشتراط خلافش را کرد یا از قبیل حکم دسته‌ی دوم است که نشود. این از موارد اشکال است. با توجه به اینکه بعضی قائل شده‌اند و حتی ادعای شهرت شده که می‌شود اشتراط کرد در ضمن عقد متعه و اتفاق هم هست ظاهراً‌ بر اینکه در ضمن عقد دیگر نمی‌شود.

غیر متعه را هم،‌ غیر متمتع بها را، غیر صیغه را از بین غیر وارث‌های دیگر آن را هم مشروعیت ندارد اشتراط ارثش مطلقا. در ضمن هیچ عقدی.

حالا با توجه به این دوگانگی‌ای که اینجا است، یعنی بین غیر وارث‌ها فرق گذاشته شده، اشتراط ارث بعضی مثل متمتع بها، البته خصوص متمتع بها است که اشتراط ارثش را گفته‌اند که جایز است و روایت هم داریم و بین غیر وارث‌های دیگر، تبعیضی شده است. غیر این مورد و غیر متمتع بها را از میان اجنبی‌های دیگری که وارث نیستند. آنها را گفته‌اند که نمی‌شود به هیچ وجه. و یا بین عقد متعه که در ضمن عقد متعه متعمتع بها را می‌شود و در ضمن عقد دیگر نمی‌شود. این باعث می‌شود که مشکل بشود که بالاخره این حکم عدم ارث غیر وارث، غیر وارث که می‌گوییم، یعنی غیر از آن عناوینی که در شریعت برای آن عناوین ارث ثابت است. مثل أب و أخ و زوج و عم و عمه و خال که اینها در شرایط خودشان ارث می‌برند. غیر آن موارد را که در کتاب و سنت فقط همان عناوین خاص ارث می‌برند. غیر آن موارد وارث نیستند. این حکم جزو کدام دسته از احکام است.

اگر جزو احکام دسته‌ی اول است،‌ که قابل تغییر باشد و قابل اشتراط خلافش باشد، پس چرا می‌بینیم که بعضی از آنها، فقط بعضی‌هایشان جایز است و بقیه‌شان جایز نیست و یا فقط در بعضی از عقود جایز است اشتراطش و در بعضی عقود دیگر جایز نیست. و اگر غیر قابل تغییر است، باز چرا در بعضی از غیر وارث‌ها می‌بینیم که جایز است اشتراط ارثش؟ یا در غیر آنها جایز نیست؟ در غیر آنها مطلقا جایز نیست. اما در بعضی‌ها می‌بینیم که جایز است فی الجمله و در ضمن عقد متعه جایز است که همان متمتع بها است. یعنی زوجه‌ی موقت است.

شیخ می‌گوید باعث می‌شود که مسئله مورد تردید و اشکال بشود. فرق گذاشتن بین افراد غیر وارث و بین افراد عقود،‌ تبعیض بین عقود، بعضی از عقدها را بگویم می‌شود ضمنش یک همچنین شرطی را کرد. بعضی‌ها نشود. یا بعضی از افراد غیر وارث بشود یا بعضی‌هاش نشود. این فرق گذاشتن مشکل است. چون بگویم حالا آنهایی که جایز است مطابق با کتاب است و آنهایی که جایز نیست، مخالف با کتاب است. بالاخره حکم یکی است. یک حکم داریم و آن این است که ارث غیر این عناوین خاص که ذکر شده در کتاب و سنت، ارث آنها ممنوع است. ثابت نیست. منتفی است.

اگر حکم این است پس باید مطلقا دیگر اصلاً فرقی نباید باشد بین غیر وارث‌ها و بین عقود. و اگر نه که حکم این است که نه ثابت نیست برای غیر وارث‌ها، غیر این عناوین ثابت نیست. اما تا وقتی که اشتراط خلافش نشود. یعنی به نحو دسته‌ی اول است. اگر حکم کتاب از سنخ دسته‌ی اول باشد،‌ این حکمی که در اینجا است، یعنی عدم ارث غیر وارث. اگر این از دسته‌ی اول باشد پس بنابراین نباید فرق باشد. همه‌شان را باید بشود و در ضمن هر عقدی هم باید بشود. اگر از دسته‌ی دوم است باز نباید فرق باشد. این تفکیک و تفصیل و تبعیض و فرق و اینها مشکل می‌شود.

بعضی‌ها آمدند جواب دادند و گفته‌اند که این اشتراط ارث غیر وارث، مخالف با کتاب است. چون وارث فقط همین‌هایی هستند که اسمشان آمده در کتاب و سنت. کلاً این ارث بردن اینها مخالف با کتاب است به جز ارث متمتع بها که استثناء شده است. یعنی اصل اینکه غیر وارث، غیر آن عناوین، عناوین وارث، غیر آنها ارث نمی‌برند، این یک حکم ثابت در کتاب هست و اشتراط ارث آنها می‌شود مخالف با کتاب. الا ارث متمتع بها. چون روایت داریم که می‌شود. یا حالا مثلاً شهرتی داریم. البته روایت بر خلافش هم است که نمی‌شود اشتراط. چون روایت داریم که ارث نمی‌برد چه شرط کند و چه شرط نکند مگر آنکه آن روایت را به لحاظ سند مخدوش کنیم.

بعضی‌ها این‌جوری جواب داده‌اند. گفته‌اند که نه اشتراط ارث غیر وارث مخالف با کتاب است. به جز ارث متمتع بها. این استنثاء شده است و تخصیص خورده است. این مخالف با کتاب نیست. اشتراط ارث متمتع بها مخالف با کتاب نیست. چون اگر مخالف با کتاب بود، نباید تجویز می‌شد. حالا که تجویز شده، معلوم می‌شود که مخالف با کتاب نیست.

بعضی‌های دیگر جور دیگری جواب داده‌اند. گفته‌اند که شرط مخالف با کتاب ممنوع است. شرطی که مخالف با کتاب باشد ممنوع است. مگر این مورد. مگر شرط ارث متمتع بها در ضمن عقد متعه. یعنی این هم شرط کردنش مخالف با کتاب است. منتهی استثناء شده است. با اینکه مخالف با کتاب هست، استثناء شده است. جواب اول می‌گفت که این مخالف با کتاب نیست این شرط. شرط ارث متمتع بها، مخالف با کتاب نیست. اما این جواب دوم می‌گوید مخالف با کتاب است اما استثناء شده است.

که شیخ می‌گوید این دومی که بگوییم با اینکه مخالف با کتاب است اما استثناء شده، این ضعیف است و قبلاً هم گفتیم این را. در ابتدای شرط چهارم اشاره کرد که بعضی‌ها قائل به تخصیص ادله‌ای شده‌اند که دلالت دارد که شرط نباید مخالف با کتاب باشد. هر شرطی جایز است مگر شرطی که مخالف با کتاب باشد. کل شرط خالف کتاب الله فهو مردود. گفته‌اند این تخصیص خورده به واسطه‌ی روایاتی که دلالت دارد که بعضی از شرط‌ها جایز است با اینکه مخالف با کتاب است.

اولی هم که بگویم ارث غیر وارث را بخواهیم شرط کنیم، این اشتراط مخالف است، به جز ارث متمتع بها که اشتراط ارث متمتع بها مخالف با کتاب نیست. این هم ایشان می‌گوید محتاج به تأمل است.

عبارت را ببینید. و منها إرث المتمتع بها هل هو قابل للاشتراط فی ضمن عقد المتعة أو عقد آخر أم لا. یکی دیگر از آن موارد، ارث زنی است که تمتع بهش شده است. آیا قابل اشتراط است در ضمن عقد متعه یا عقد دیگر؟ أو عقد آخر زیادی است ظاهراً. چون خودش پشتش می‌گوید که ظاهراً اتفاق است که مشروعیت ندارد اشتراط ارث متمتع بها در ضمن عقد دیگر. و همین طور مشروعیت ندارد ارث اجنبی دیگر در ضمن هیچ عقدی مطلقا.

فإن الظاهر الاتفاق علی عدم مشروعیة اشتراطه فی ضمن عقد آخر؛ اشتراطه، یعنی اشتراط ارث متمتع بها و همین طور عدم مشروعیة اشتراط إرث أجنبی آخر فی ضمن عقد مطلقا. این عدم عطف به عدم قبلی است. ضمن عقد، نکره در سیاق نفی. در ضمن هیچ عقدی مشروعیت ندارد. عقد نکره است، اینجا هیچ عقدی. مطلقا. یعنی نه در ضمن عقد متعه و نه در غیر عقد متعه.

این دو جور چیزی که اینجا است، دو جور حکمی که هر دو هم اتفاقی، به علاوه‌ی آن حکمی که داریم که متمتع بها این را می‌شود اشتراط کرد ارثش را. این را حالا اینجا تصریح نکرده، ولی این باید ملحوظ باشد. به هر حال می‌فرماید فیشکل الفرق حینئذ بین أفراد غیر الوارث و بین أفراد العقود و جعل ما حکموا بجوازه مطلقا مطابقا للکتاب و ما منعوا عنه مخالفا. با توجه به این دوگانگی‌ای که اینجا است، فرق مشکل می‌شود. یشکل الفرق حینئذ، مشکل می‌شود فرق در این صورت، در صورتی که و با این حساب که اتفاق داریم بر مشروعیت بعضی از غیر وارث‌ها که متمتع بها است در ضمن بعضی از عقود، و از طرف دیگر بقیه می‌بینیم در ضمن هیچ عقدی جایز نیست. این دوگانگی باعث می‌شود که مشکل بشود. فرق بین افراد غیر الوارث. فیشکل الفرق. فرق از چه جهت مشکل می‌شود؟ اینکه فرق بگذاریم بین افراد غیر وارث و بگوییم آنی که اشتراط ارثش جایز است، آن مطابق با کتاب است و آنی که جایز نیست مخالف با کتاب است. این را پشت سرش می‌گوید. فیشکل الفرق و جعل، و جعل در واقع تکمیل می‌کند حرف قبل را. فرق می‌گذارد، فرق مقدمه است و تمهید است برای این جعل. اینکه بیایم فرق بگذاریم تا با این فرق بیایم بین مطابق با کتاب و مخالفت با کتاب تفصیل قائل بشویم بین افراد عقود و بین افراد غیر وارث. نمی‌شود که. بالاخره یا این شرط ارث غیر وارث مخالف با کتاب است یا مطابق با کتاب است. چطور می‌شود که ما بیایم تبعیض کنیم اینجا.

و جعل ما حکموا بجوازه، جعل یعنی قرار دادن آن شرطی که حکم به جوازش کرده‌اند، مطابق با کتاب و آنچه که منع کرده‌اند ازش، و ما منعوا عطف به ما حکموا است، یعنی و جعل ما منعوا عنه، یعنی آن اشتراطی که منع کرده‌اند ازش، مخالف با کتاب قرار داده بشود.

إلا أن یدعی، حالا با توجه به این مشکل می‌گوید که مگر اینکه این ادعا بشود. أن یدعی ادعا بشود که أن هذا الاشتراط، مخالف للکتاب. این اشتراط مخالف با کتاب است. چون که، کدام اشتراط؟ این اشتراطی که می‌گوید، یعنی اشتراط ارث غیر وارث. این اشتراط مخالف با کتاب است. چرا؟ چون این حکم، حکم ارث غیر وارث یعنی عدم ارث غیر وارث، حکم عدم ارث غیر وارث، از سنخ قسم دوم است. یعنی غیر قابل تغییر است بنابراین اشتراط غیرش، یعنی خلافش، یعنی اشتراط ارث غیر وارث می‌شود مخالف با کتاب است. خود حکم چی است؟ عدم ارث غیر وارث. یعنی غیر وارث ارث نمی‌برد. نمی‌تواند وارث بشود. غیر وارث که می‌گوییم یعنی غیر از آن عناوینی که در شریعت معین است برای ارث. غیر آن عناوین، ارث آنها جایز نیست. ممنوع است.

آن حکم می‌گوییم جزو احکام دسته‌ی دوم است که غیر قابل تغییر است. بنابراین اشتراط ارثش می‌شود مخالف با کتاب. در واقع این‌جور نیست که معلوم نباشد اینجا حکم از چه دسته‌ای است. مدعی این را می‌گوید. می‌گوید که اینجا مشخص است، این جزء احکام لا یتغیر است و نمی‌شود شرط خلافش را کرد. به جز این یک مورد. الا فی هذا المورد. یعنی اشتراط ارث غیر وارث جز در این مورد مخالف با کتاب است. این مورد مخالف با کتاب نیست. حالا چرا نیست؟ شاید گفته‌اند که شاید البته، این را توجه کنید و تأمل هم بکنید که بگویم متمتع بها هم جزو زوج است بالاخره و تحت عنوان زوج داخل است و زوج جزو عناوین وارث است در کتاب. در کتاب زوج به عنوان وارث صریحاً مطرح شده است و متمتع بها هم زوج است دیگر. پس بنابراین ارث متمتع بها، ارث غیر وارث نیست. پس اشتراطش مخالف با کتاب نیست. یا اینکه بگویم چون روایتی داریم این را، اشتراط را، تجویز کرده است، بنابراین این اشتراط مخالف با کتاب نیست. بنابر اینکه بگویم روایت کتاب را تفسیر می‌کند.

إلا أن یدعی أن هذا الاشتراط مخالف للکتاب إلا فی هذا المورد، مگر اینکه این‌جوری جواب داده بشود و یا جواب دوم، أو أن الشرط المخالف للکتاب ممنوع إلا فی هذا المورد، یا اینکه بگویم شرط مخالف با کتاب ممنوع است مگر در این مورد. یعنی این مورد مخالف با کتاب است، شرط ارث متمتع بها این هم جزو شروطی است که مخالف با کتاب است. زوجه‌ی موقته این جزء وراث نیست. اگر در کتاب هم زوج را گفته آنجا، منظور از زوج، زوج دائم است. بنابراین شرط ارث متمع بها هم شرط مخالف با کتاب است، اما استثناء شده است از تحت ادله‌ای که دال بر منع شرط مخالف با کتاب است.ادله داریم که کل شرط خالف کتاب الله، فهو مردود. منتهی این مورد و موارد دیگر هم در جای خودش، اینها جزو مستنثیات هستند. با اینکه مخالف با کتاب هستند،‌ اما مجاز هستند. ولی خوب می‌فرماید که این دومی و لکن عرفت وهن الثانی و الأول یحتاج إلی تأمل. ضعف دوم را و جواب دوم یا ادعای دوم را دانستی ضعفش را. قبلاً در ابتدای همین بحث شرط چهارم اشاره کرد. و جواب اول هم احتیاج به تأمل دارد. این ادعا که بگوییم اشتراط غیر وارث مخالف با کتاب است اما، اشتراط ارث متمتع بها مخالف با کتاب نیست. نیاز به تأمل دارد. که البته اشاره هم کردم در لابه‌لای بحث که تأمل کنید.

و منها أنهم، مورد سوم از مواردی که به عنوان موارد مشکله ذکر شده که مشخص نیست که این حکم، حکمی است که لا یتغیر است یا قابل تغییر. این است که بگویم ما یک حکمی داریم در شریعت که امین ضامن نیست. ید امانی ضامن نیست. این یک حکمی است. حالا اگر این حکم از سنخ احکام قسم اول باشد می‌شود شرط خلافش را کرد. شرط ضامن بودن امین را کرد. مثلاً به کسی امانتی را سپردی با این شرط بسپاری دستش که اگر تلف شد یا آسیبی دید، ضامن باشد.

ولو حالا مقصر هم نباشد. اما اگر از قسم دوم باشد این حکم، خوب قابل تغییر نیست و نمی‌شود شرط خلافش را کرد. بالاخره این شرط یا حکم جزو کدام دسته است؟ یا جزو قسم اول است یا جزو قسم دوم است. اگر جزو قسم اول باشد، که هیچ وقت نمی‌شود. بنابراین نباید فرق گذاشت بین امین‌های مختلف. یعنی بین مثلاً عاریه و اجاره نباید فرق باشد. در حالی که ما می‌بینیم که اتفاق است بر اینکه می‌شود اشتراط زمان کرد در عاریه اما مشهور این است که در عقد اجاره نمی‌شود. در عقد اجاره جایز نیست. اشتراط ضمان، ضمان آن کسی که چیزی را اجاره کرده است، آن هم امین است. آن هم امین است، ولی می‌بینیم که جایز نیست. عاریه هم کسی که مالی بهش عاریه داده می‌شود، آن هم امین است. اما اشتراط زمان جایز است.

باز اینجا دوگانگی باعث شده که مسئله مشکل بشود. دیگر ندانیم این حکم جزو کدام دو دسته از حکم است.

و منها أنهم اتفقوا علی جواز اشتراط الضمان فی العاریة.[2] و اشتهر عدم جوازه فی عقد الإجارة. یکی دیگر از آن موارد این است که فقهاء اتفاق کرده‌اند در جواز اشتراط زمان در عاریه، از یک طرف. و اشتهر و شهرت پیدا کرده و مشهور است عدم جواز اشتراط زمان در عقد اجاره. فیشکل أن مقتضی أدلة، یُشکَلُ هم می‌شود خواند و یُشکِل بگویم أن با چیزهایش می‌شود فاعلش. مشکل است این که مقتضای ادله‌ی عدم ضمان الأمین عدم ضمانه فی نفسه من غیر إقدام علیه، آیا آن ادله‌ای که دلالت دارد که امین ضامن نیست، مقتضای آن ادله این است که ضامن نیست مطلقا. و مطلقا را ایشان دوم گفته، ضامن نیست فی نفسه، یعنی تا وقتی که اقدام نکرده باشد بر ض مان یا سبب ضمان را ایجاد نکرده باشد خودش و شرطی نکرده باشد. یا اینکه نه مطلقا، مطلقا ضامن نیست، یعنی قابل تغییر نیست این عدم ضمان قابل تغییر نیست و نمی‌شود این را تبدیلش کرد به ضمان با اسباب. مثل شرط و دیگر اسباب.

فیشکل أن مقتضی أدلة عدم ضمان الأمین عدم ضمانه فی نفسه من غیر إقدام علیه بحیث لا ینافی إقدامه علی الضمان من أول الأمر. مشکل است که مقتضای و اشکال دارد اینکه یا اشکال می‌شود که مقتضای ادله‌ی ضمان امین، عدم ضمانش فی نفسه است و بدون اقدام بر ضمان به گونه‌ای که منافات نداشته باشد بر اقدامش بر ضمان از ابتدای امر، آیا این عدم ضمان، عدم ضمان فی نفسه است تا وقتی اقدام بر ضمان نکرده است، به‌گونه‌ای که اگر اقدام بر ضمان کرد از ابتدا، آن علی عدم ضمان فی نفسه با این ضمان به واسطه‌ی اقدام منافات نداشته باشد.

بحیث لا ینافی، عدم ضمانه فی نفسه. فاعل ینافی عدم ضمانه فی نفسه است. إقدامه، مفعولش، به‌گونه‌ای که این عدم ضمانه فی نفسه‌اش، منافات ندارد با اقدام کی؟ اقدام أمین بر ضمان از ابتدای امر. یعنی از ابتدای امر که دارد مال را به دست امین می‌سپارد، این اقدام کرده بر ضمان. خود امین اقدام کرده و یعنی پذیرفته این شرط را . آیا ضامن نیست تا و قتی که خودش اقدام بر ضمان نکرده ضامن نیست یا اینکه نه کلاً ضامن نیست؟

أو عدم مشروعیة ضمانه و تضمینه و لو بالأسباب کالشرط فی ضمن عقد تلک الأمانة أو غیر ذلک. أو عدم عطف به آن عدم قبلی است. یا اینکه مقتضای ادله‌ی ضمان امین، عدم مشروعیت ضمانش است و همین طور تضمینش. یعنی ضامن کردن خودش. یا خودش خودش را ضامن می‌کند با آن التزامی که می‌کند و دیگری آن را ضامن می‌کند و این می‌پذیرد. فرقی ندارد. یا اینکه مشروعیت ندارد ضمان و تضمینش ولو با اسباب و به واسطه‌ی با اسباب. اسباب مثل چی؟ مثل شرط ضمن عقد در همان امانت. امانت را بالاخره در ضمن عقد عاریه این را گرفت. یا غیر ذلک. یعنی اسباب دیگر غیر از شرط.

و منها اشتراط أن لا یخرج بالزوجة إلی بلد آخر.[3] خرج لازم است، اما اینجا با باء متعدی شده است. اشتراط اینکه خارج نکند زوجه را به بلدی دیگر. فإنهم اختلفوا فی جوازه، خوب این خروج زوجه به بلد دیگر یک حکمی است. اگر این حکم ثابت لا یتغیر باشد، نمی‌شود شرط کرد خلافش را. یعنی عدم اخراج زوجه به بلد دیگر را. اشتراط أن لا یخرج بالزوجة إلی بلد آخر. می‌شود این را شرط کرد یا نه؟ با توجه به اینکه مسکن، مسکن زوجه و منزلش به دست زوج است. و از طرف دیگر اطاعت زوج بر زوجه واجب است. آیا این حکم وجوب اطاعت زوج یا اینکه مسکن زوجه دست زوج باشد، این حکم لا یتغیر است که نشود خلافش را شرط کرد و حق را داد به زوجه یا اینکه نه. قابل تغییر است و این تا وقتی است که شرط خلافش نشود. با توجه به اینکه اختلاف است در این بحث که می‌شود این شرط را کرد یا نکرد، ما نمی‌دانیم این جزء کدام یک از این دو دسته است.

اگر جزء دسته‌ی اول باشد، حق با آنهایی است که می‌گویند می‌شود این شرط را کرد. اگر جزء دسته‌ی دوم باشد، نه. بنابراین باید دید که جزء کدام است. فإنهم اختلفوا فی جوازه و الأشهر علی الجواز.[4] اختلاف کرده‌اند در جوازش، اشهر بر جواز است. و جماعة علی المنع،[5] گروهی هم بر منع، من جهة مخالفته للشرع من حیث وجوب إطاعة الزوج و کون مسکن الزوجة و منزلها باختیاره. آنهایی که قائل به منع شده‌اند از این جهت قائل به منع شده‌اند و گفته‌اند که این اشتراط مخالف با شرع است. شرطی است که مخالف با شرع است. به خاطر اینکه اطاعت زوج واجب است و مسکن زوجه و منزلش هم در اختیار زوج است. بعضی‌ها آمده‌اند به این اشکال کرده‌اند.

اشکال کرده‌اند که این حرف را اگر بخواهید اینجا بگوید، جای دیگر هم باید این را بگوید. چون اکثر شروط این‌جوری هستند که با شرط لازم می‌شوند و به خودی خود نه فعلشان و نه ترکشان واجب نیست. با شرط می‌اییم آن را واجب می‌کنیم. در اینجا هم اینکه زوج، زوجه را ببرد خارج از شهر، واجب نیست. بر زوج مباح است همچنین کاری. اما زوجه بیاید این را واجبش کند و لازمش کند. مثل بقیه و مثل آنها است. این جوری نیست که بر زوج واجب باشد که خارج نکند این را تا شما بگوید که اگر این را خارج کرد دارد خلاف شرع مرتکب می‌شود.

نه، نه خارج کردنش بر زوج واجب است و نه خارج نکردنش. واجب نیست. درست است که زوج حق دارد، اما این حق است و حکم الزامی نیست که بگوید در واقع به گردن زوج باشد. حق زوج است در انتخاب مسکن، مسکن زوجه‌اش. اما اینکه در کجا باشد، تکلیف زوج نیست. که این اینجا باشد حتماً و جای دیگر نباشد تا بگوییم که اشتراط خلافش بشود اشتراط خلاف شرط.

و أورد علیهم بعض المجوزین بأن هذا جار فی جمیع الشروط السائغة؛[6] بعضی از کسانی که تجویز کرده‌اند این اشتراط را، اشتراط عدم خروج زوجه به بلد دیگر را، تجویز کرده‌اند، ایراد گرفته‌اند بر آن مانعین. ایراد گرفته‌اند بأن هذا که این دلیل شما جار فی جمیع شروط سائغه. اگر اینجا بخواهد جریان داشته باشد، در همه‌ی شروط سائغه هم جریان پیدا می‌کند. شروط سائغه‌ی دیگر که زوج یک حقی دارد اما خوب واجب نیست برای زوج. در جانب زوجه هم همچنین چیزی است. زوجه حقوقی دارد. اما گاهی این حق‌ها را می‌شود با اشتراط ساقط کرد. من حیث إن الشرط ملزم لما لیس بلازم فعلا أو ترکا. از جهت اینکه شرط ملزم هست چیزی را که لازم نیست نه فعلاً یعنی از جهت فعل و نه از جهت ترک.

و بالجملة فموارد الإشکال فی تمیز الحکم الشرعی القابل لتغیره بالشرط بسبب تغیر عنوانه عن غیر القابل کثیرة یظهر للمتتبع. که حالا جلسه‌ی بعد از اینجا شروع می‌کنیم.