موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط چهارم

و مما ذکرنا من انقسام الأحکام الشرعیة[1] المدلول علیها فی الکتاب و السنة علی قسمین، یظهر لک معنی قوله ع فی روایة إسحاق بن عمار المتقدمة: المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما.

در مباحث قبل شیخ مطرح فرمودند که احکام شرعیه از یک جهت بر دو قسم تقسیم می‌شوند. از جهت اینکه این احکام یا مطلقا برای موضوعاتشان و عناوین اولیه‌شان ثابت هستند، یا اینکه تا وقتی ثابت است که عناوین تالیه بهش عارض نشود. و تحت عنوان ثانویه داخل نشود. که اگر این چنین باشد، حکم دیگری پیدا می‌کند.

می‌فرماید ما دو قسم احکام را ترسیم کردیم. با این تقسیمی که کردیم، یک روایت دیگر هم معنایش برایتان روشن می‌شود. در خصوص شروط. و آن این روایت معروف است که المومنون عند شروطهم الا شرطاً حرّم حلالا أو أحلّ حراما. مومنان پای شروطشان هستند مگر شروطی که تحریم حلال کند یا تحلیل حرام. خوب شروطی که تحریم حلال می‌کند، حلال را حرام می‌کند، یا حرام را حلال می‌کند. کدام شروط هستند؟ در چه صورتی یک شرط محرّم حلال می‌شود و محلل حرام. ایشان می‌گوید که با توجه به آن تقسیم منظور از حلال یعنی حلالی که در هر صورت حلال است. و از این حلیت نمی‌تواند خارج بشود. و همین طور اگر گفته شرطی که موجب حلیّت حرام می‌شود، این شرط نافذ نیست. باز منظور حرامی است که مطلقا حرام باشد. یعنی ولو شرط اگر شد، از حرمتش خارج نشود. که اگر شما بخواهید شرط بکنید، آن حرام را در واقع حلال کردید. حلال کردید یعنی شما حلال کردید با اشتراط. نه شارع.

پس آن جور حلال‌ها و حرام‌ها، حلال‌ها و حرام‌هایی که از قبیل قسم دوم است. آنها هستند که نباید شرط ما مخالف با آنها باشد. و همین‌طور در واقع این روایت به نوعی تفسیر همان روایت است. شرطی که حرام کند حلال را یا حلال کند حرام را، یعنی شرطی که مخالف با کتاب باشد. ما گفتیم شرط مخالف با کتاب یعنی مخالف با احکام ثابت لا یتغیر. یعنی اگر در کتاب حلال است، این حلیت قابل تغییر نباشد و شما بخواهید بر خلافش را شرط کنید. یا اگر حلال است یا واجب است، لا یتغیر است این وجوب و حرمت و شما این را بخواهید خلافش را شرط کنید. مثلاً شرط ترک واجب یا شرط فعل حرام.

اینجا هم که می‌گوید شرطی که حرام را حلال کند یا حلال را حرام کند، باز شرطی حرام را حلال می‌کند که ما شرط کرده باشیم فعلی را که حرام است ملتزم بشویم به فعلش. چیزی را که حرام است، ملتزم به فعلش بشویم. حرام است، یعنی مطلقا حرام است. حالا اینجا می‌گوید با آن حرف این هم روشن می‌شود.

و مما ذکرنا من انقسام الأحکام الشرعیة المدلول علیها فی الکتاب و السنة علی قسمین، احکام شرعیه‌ای که دلالت شده بر آن احکام در کتاب و سنت. گفتیم که اینها دو قسم هستند. یظهر لک، از این چیزی که گفتیم آشکار می‌شود، معنای این قول امام علیه السلام فی روایة اسحاق بن عمار که فرمود : المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما.

فإن المراد بالحلال و الحرام فیها ما کان کذلک بظاهر دلیله حتی مع الاشتراط، منظور از حلال و حرام در این روایت، البته خوب روایت مشابه هم دارد. ما کان کذلک بظاهر دلیله،‌ منظور از حلال و حرام در این روایت، آن چیزهایی هستند که حلال هستند و حرام هستند با ظاهر دلیله، بظاهر دلیله حتی مع الاشتراط. یعنی به حسب ظاهر دلیلش اینها حتی در صورت اشتراط هم حلال و حرام هستند. ما کان کذلک، یعنی ما کان حلالأ أو حراما، بظاهر دلیل حتی مع الاشتراط. یعنی ظاهر دلیلش این را اقتضاء دارد. ظاهر دلالتش این است که اینها حتی در صورت اشتراط هم حلال است یا حرام است. آن وقت بیایم اگر حلال است شرط کنیم که این را ترک کند. یا اگر حرام است، شرط کنیم که این را انجام بدهیم.

نظیر شرب الخمر و عمل الخشب صنما أو صورة حیوان و نظیر مجامعة الزوج التی دل بعض الأخبار السابقة علی عدم ارتفاع حکمها أعنی الإباحة متی أراد الزوج باشتراط کونها بید المرأة؛ مثال می‌زند بر روی حلال‌ها و حرام‌هایی که حتی با اشتراط هم همین‌جوری هستند. یعنی حلال و حرام هستند و خارج نمی‌شود از حکمی که دارد. مثل شرب خمر. شرب خمر حرام است حتی در صورت اشتراط. و عمل الخشب صنما، چوب را بتش کردن. بت سازی. بت درست کردن از چوب. یا صورة الحیوان. عمل الخشب صنما یا صورة الحیوان هم می‌شود که عطف به صنما باشد. یعنی خشب را به صورت حیوان درآوردن. مجسمه ساختن. و همین طور نظیر مجامعة الزوج، آن دو تا مثال را برای حرام‌ها. حالا مثال می‌زند برای حلال‌ها و مباح‌ها. مثل مجامعت زوج التی دل بعض الاخبار السابقه. که بعضی از آن اخباری که گذشت دلالت داشت بر عدم ار تفاع حکمش. یعنی اباحه. متی اراد الزوج، اباحه هر وقتی که زوج بخواهد. یعنی هر وقت زوج بخواهد مجامعت کد با زوجه‌اش، این مباح است و این اباحه‌ی متی اراد بالزوج، این حکم غیر قابل تغییر است با اشتراط. با اشتراط کونها بید المرأة، عدم ارتفاع کونها باشتراط کونها بید المرأة. آن اخبار سابقه دلالت داشت بر اینکه مرتفع نمی‌شود حکم این مجامعت زوج، حکمش اباحه است. متی اراد الزوج. این حکم مرتفع نمی‌شود با اشتراط کونها بید المرأة. باء سببیت است. سببیت به معنای همان استعانت. یعنی واسطه‌ی اشتراط کونها ید المرأة. با شرط کردن اینکه مجامعت به دست زن باشد اختیارش.

نظیر التزوج و التسری و الهجر، زوج گرفتن و سریه گرفتن و هجر، سریه گفتیم قبلاً‌ یعنی کنیز. ازدواج کردن و کنیز گرفتن و هجر یعنی ترک مضاجعت کردن. اینها چیزهایی هستند که مباح هستند و حکم اباحه‌اش با اشتراط خلاف اینها، اشتراط ترک اینها در واقع تغییر نمی‌کند و مرتفع نمی‌شود.

حیث دل بعض تلک الأخبار علی عدم ارتفاع إباحتها باشتراط ترکها، چون که بعضی از اخباری که گذشت، دلالت داشت بر عدم ارتفاع اباحه‌ی این چیزها، این امور، تزوج و تسری و هجر. با اشتراط ترک اینها. عدم ارتفاع معللا بورود الکتاب العزیز بإباحتها. در حالی که این عدم ارتفاع اباحه تعلیل شده بود به ورود کتاب عزیز باباحتها. چون کتاب به اباحه‌اش وارد شده است. یعنی آیه وارد شده به اباحه‌اش. به اباحه‌ی این امور آیه داریم. آیه آمده است. استشهاد شده بود به این آیات که چون در کتاب اینها آورده است، پس نمی‌شود. این اباحه موقعی این شروط ممنوع است که این اباحه، اباحه‌ای باشد که قابل تغییر نباشد و همیشگی باشد. عرض کردیم در آنجا که می‌شد یک ضابطه درآورد از آن روایت. که اباحه‌هایی که قرآن خودش مستقیماً و صراحتاً به اباحه‌اش در واقع اشاره کرده یا بیان کرده اباحه‌اش را، تصریح کرده به اباحه‌اش. آن اباحه‌ها به احترام اینکه قرآن خودش آمده این را اباحه‌اش را ‌آورده و رخصت داده است. ما بیایم اینجا خلافش را اشتراط کنیم. یعنی بیایم بر خودمان به واسطه‌ی اشتراط ممنوع کنیم و ترکش را شرط کنیم. اینها در واقع ممنوع است و این اباحه‌ها را نمی‌شود شرط کرد. این اباحه‌ها است که نباید باهاش مخالفت کرد. مخالفت با کتاب به این معنا، حتی با مباحاتی هم که در کتاب است، نباید مخالفت کرد. نه مطلق مباحات. یعنی مباحاتی که در کتاب است مباحاتی هستند که لا یتغیر هستند ولو در صورت اشتراط.

أما ما کان حلالا لو خلی و طبعه بحیث لا ینافی حرمته أو وجوبه بملاحظة طرو عنوان خارجی علیه؛ أو کان حراما کذلک فلا یلزم من اشتراط فعله أو ترکه إلا تغیر عنوان الحلال و الحرام الموجب لتغیر الحل و الحرمة. فلا یلزم من اشتراط فعله إلا تغیرُ عنوان الحلال و الحرام الموجبُ صفت تغیّر، لتغیّر الحل و الحرمة. فلا یکون حینئذ تحریم حلال و لا تحلیل حرام. این أما که در اینجا آمده، أما ما کان حلالاً لو خلی و طبعه، در برابر آن بالا که گفت فإن المراد بالحلال و الحرام فیها ما کان کذلک بظاهر دلیله، منظور از حلال و حرامی که در آن استثناء یعنی در آن مستثنی الا شرط حرّم حلالا أو أحلّ حراما، در آنجا منظور حلال و حرامی است که به حسب ظاهر دلیلش حتی در صورت اشتراط این چنین هستند. حلال و حرام هستند. اما ما کان حلالا، این شق دوم آن هست. عدل آن هست به اصطلاح.

اما آنی که این‌جوری نیست، حلال است لو خلی و طبعه، یعنی اگر خودش باشد و خودش، یعنی اگر خلی و طبعه، یعنی خودش را به طبعش واگذاشته بشود و رها بشود. اگر به حال خودش باشد، یعنی چیز دیگری بهش عارض نشود حلال است. خوب اگر این باشد، منافات ندارد با اینکه به خاطر عروض یک عنوان دیگر،‌ حکم دیگری پیدا کند، حکمی دقیقاً مخالفش. أما ما کان حلال لو خلی و طبعه، آن حلالی که حلال است لو خلی و طبعه. یعنی اگر خودش باشد. بحیث لا ینافی حرمته أو وجوبه. به گونه‌ای که منافات ندارد با حرمتش یا وجوبش، بملاحظة طرو عنوان خارجی علیه. منافات ندارد با حرمتش یا وجوبش به ملاحظه‌ی طروّ، طروّ در اصل طروء بوده، طرء است. مهموز است. مهموز اللام است. این مصدر طروء از آنجا گرفته شده.

حالا می‌فرماید که به ملاحظه‌ی طروّ عنوان خارجی، یعنی منافات ندارد با حلیت لو خلی و طبعه، حلال بودنش لو خلی و طبعه، این منافات ندارد با حرمتش یا وجوبش به ملاحظه‌ی عروض عنوان دیگری علیه. عروض عنوان خارجی،‌ خارج از عنوان خودش. عنوانی از بیرون بهش عارض بشود. أو کان حراماً‌ کذلک. عطف به آن ما کان است. ما کان حلالا، أو کان حراما. یا حرام است این چنینی، یعنی لو خلی و طبعه است. به گونه‌ای که باز منافات ندارد با حلیتش، به ملاحظه‌ی طروّ عنوان خارجی.

فلا یلزم من اشتراط فعله أو ترکه إلا تغیر عنوان الحلال و الحرام الموجب لتغیر الحل و الحرمة. این فلا جواب آن اما است. اما حلال آن جوری و حرام آن جوری، فلا یلزم من اشتراط فعله أو ترکه، لازم نمی‌آید از اشتراط فعلش یا ترکش، مگر تغیّر عنوان حلال و حرام. وقتی شرط کردی فعل آن حلال را یا ترک آن حلال را، یا فعل آن حرام را، فعل آن حرام را مثلاً شرط کردی. یا ترک آن حلال را شرط کردی. می‌فرماید لازم نمی‌آید از اشتراط فعلش یا ترکش مگر تغیّر عنوان. عنوانش تغییر می‌کند. عنوان حلال یا حرام. الموجب که این تغیّر عنوان، تغیّر عنوان موجب تغیّر حل و حرمت است. حکم را ما تغییر ندادیم. ما عنوان را تغییر دادیم که آن حکم قبلی تا وقتی بود که عنوان تغییر پیدا نکند. اما تغییر عنوان به واسطه‌ی اشتراط ممنوع نبود. آنی که ممنوع بود این بود که ما بیاییم حکم را بخواهیم تغییر بدهیم. اینجا حکم تغییر پیدا نکرد. عنوان تغییر پیدا کرد.

در آن حالت قبل، در آن حالت قسم قبل، که حتی در صورت عروض عناوین هم حکم ثابت است. آنجا هم عنوان تغییر پیدا کرد. اما تغییر عنوان موجب تغییر حکم نشد. چون آن عنوان حکمی نداشت. حکمی بر خلاف آن حکم اولش نداشت. آن حکم ثابت بود فقط برای عنوان اولیش. اما اینجا نه، عنوان ثانوی‌اش حکم دیگری دارد و حکم اول تا وقتی است که این عنوان ثانوی نباشد و تغییر عنوان به واسطه‌ی اشتراط ممنوع نیست.

فلا یکون حینئذ تحریم حلال و لا تحلیل حرام. در این صورت دیگر تحریم حلال و تحلیل حرامی نیست. فلا یکون حینئذ. حالا این یکون تامه است یعنی وجود ندارد دیگر در این فرض تحریم حلالی و تحلیل حرامی. یعنی در صورتی که حلال و حرام، حلال و حرام لو خلی و طبعه باشد. مثال می‌زند. می‌گوید مثلاً سید عبدش را نهی کند، از یک فعل مباح. یا والد ولدش را امر کند مثلاً و یا نهی کند از فعل مباحی. مباح است. اما حالا اگر سید نهی کرد منافات دارد؟ یعنی واجب می‌شود؟ همان چیزی که مباح بود، اینجا اگر به فعلش شده باشد می‌شود واجب و یا اگر نهی از فعلش شده باشد می‌شد حرام. اینجا منافات ندارد. می‌خواهد بگوید اشتراط هم این‌جوری است. چیزی که به واسطه اشتراط عنوانش تغییر می‌کند از این سنخ است.

أ لا تری أنه لو نهی السید عبده أو الوالد ولده عن فعل مباح أعنی مطالبة ماله فی ذمة غریمه أو حلف المکلف علی ترکه لم یکن الحکم بحرمته شرعا من حیث طرو عنوان معصیة السید و الوالد و عنوان حنث الیمین علیه تحریما لحلال. فکذلک ترک ذلک الفعل فی ضمن عقد یجب الوفاء به. می‌فرماید که مگر نمی‌بینی که اگر سید عبدش را نهی کرد یا والد ولدش را از فعل یک و انجام یک مباحی. فعل را می‌شود مصدری معنا کرد یعنی انجام مباح، آن وقت مضاف‌الیه‌اش می‌شود از انجام یک مباحی. یا می‌شود هم فعل را اسم مصدر گرفت و مباح هم بشود صفتش نه مضاف‌الیه. از فعلی مباح یعنی کاری مباح. از یک کار مباح. نه انجام دادن یک کار مباح. قبلاً داشتیم توی جلسه‌ی قبل که فعل محرمٍ داشتیم. اینجا هم شاید آن‌جوری است.

به هر حال می‌فرماید اگر سید عبدش را نهی کند و یا والد ولدش را از یک کار مباح، أعنی مطالبة ماله فی ذمة غریمه، یعنی مطالبه‌ی آن چیزی که و حقی که و دینی که دارد در ذمه‌ی قرینش. یعنی بدهکارش. به گردن بدهکار یک دینی دارد. سید، عبدش را یا والد ولدش را از این کار، از مطالبه‌ی آن دین نهی کند. یا مکلف حلف کند و قسم بخورد بر ترک یک فعل مباح. بر ترک یک مباح. حالا فعل مباح هم یعنی کار مباحی را قسم بخورد ترک کند. حالا اگر به خاطر اینکه مورد امر و نهی سید یا والد است، اگر ما گفتیم این حرام شد، با اینکه مباح بود، اما اگر حکم کردیم به حرمتش، آیا اینجا در واقع تحریم حلال صورت گرفت؟ نه. این حالا شرطی هم که این چنین باشد. بیایم یک فعل مباح را که مباح است، اما اباحه‌اش منافات ندارد با اینکه بخواهد تبدیل بشود به حرام به واسطه‌ی اشتراط ترک یا به واجب تبدیل بشود به واسطه‌ی اشتراط فعل. اینها منافات ندارد. بنابراین تحریم حلال محسوب نمی‌شود یا تحلیل حرام محسوب نمی‌شود.

لم یکن، می‌فرماید: أ لا تری أنه لو نهی السید عبده أو الوالد ولده عن فعل مباح أعنی مطالبة ماله فی ذمة غریمه أو حلف المکلف علی ترکه، حلف عطف به آن نهی است. یا مکلف حلف کند بر ترک یک فعل و قسم بخورد. حکم به حرمت ای فعل مباح، یعنی مباح بود، حالا حکم به حرمتش کرده‌اند. حرمت شرعی‌اش. من حیث طرو عنوان معصیة السید، به جهت عروض عنوان معصیت سید، این کار یک عنوان دیگری پیدا می‌کند انجامش. معصیت سید محسوب می‌شود یا معصیت والد و یا عنوان حنث یمین در واقع پیدا کرده است. من حیث طروّ عنوان معصیة السید و الوالد و عنوان حنث الیمین علیه. عارض شد بر علیه. علیه متعلق به طروّ است. عارض شدن این دو عنوان، علیه، بر این دو فعل. حکم به حرمت شرعی‌اش به جهت طروّ این عنوان، عنوان معصیت یا عنوان حنث در آن فعل، در آن فعل مباح، این حکم تحریم حلال نیست. لم یکن الحکم لحرمة شرعاً ... تحریما لحلال. تحریماً خبر لم یکن است. حکم به حرمت شرعی این فعل به جهت عروض یک عنوان ثانی تحریم حلال محسوب نمی‌شود. همان‌طوری که در این دو مورد تحریم حلال نمی‌شود، فکذلک ترک ذلک الفعل فی ضمن عقد یجب الوفاء به. همچنین ترک آن فعل مباح در ضمن عقدی. ظاهراً یک اشتراط اینجا می‌خواهد. فکذلک اشتراط ترک ذلک الفعل، همچنین است اشتراط ترک آن فعل در ضمن عقدی که یجب الوفاء، که وفای به آن عقد واجب است. یعنی اگر اشتراط و شرط کردیم ترک آن فعل را در ضمن عقدی که واجب الوفاء است، آن هم همین حالت را دارد. این اشتراط تحریم حلال محسوب نمی‌شود. این شرط تحریم حلال حساب نمی‌شود. شرط ما حرام نمی‌کند حلالی را.

و کذلک امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها إلی بلد آخر محرم فی نفسه. و کذلک امتناعُ‌ مبتدا است. و کذلک امتناعُ الزوجة عن الخروج مع زوجها إلی بلد آخر محرمٌ فی نفسه. امتناع زوجه از خروج به همراه زوجش به یک بلد دیگر، محرم است فی نفسه. و کذلک امتناعها من المجامعة. و همچنین است امتناعش از مجامعت. این هم باز مُحرَّم است فی نفسه.

و لا ینافی ذلک حلیتهما، ینافی ذلک را اگر مفعول بگیریم، مقدم شده حلیتهما، منافات ندارد با این حرمت فی نفسه حلیتهما، یا منافات ندارد ذلک را می‌توانیم فاعل بگیریم و حلیت بشود مفعولش. هر دو وجه جایز است. منافات ندارد این حرمت، یعنی کونها محرمة فی نفسه. کونهما محرّمتین فی نفسهما. این منافات ندارد با حلیتشان، باشتراط عدم إخراجها عن بلدها أو باشتراط عدم مجامعتها. با اشتراط عدم اخراج زوجه از بلدش، زوجه بیاید این شرط را بکند که زوج آن را از بلد خودش خارج نکند یا شرط کند که باهاش مجامعت نکند. که این منافات ندارد با حرمت فی نفسه این ترک. ترک این کارها با اشتراط جایز شد. اما فی حد نفسه ترک اینها از سوی زوجه جایز نبود.

و بالجملة فتحریم الحلال و تحلیل الحرام إنما یلزم مع معارضة أدلة الوفاء بالشرط لأدلة أصل الحکم؛ حتی یستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلک و طرح دلیله. أما إذا کان دلیل ذلک الحکم لا یفید إلا ثبوته لو خلی الموضوع و طبعه، فإنه لا یعارضه ما دل علی ثبوت ضد ذلک الحکم إذا طرأ علی الموضوع عنوان آخر لم یثبت ذلک الحکم له إلا مجردا عن ذلک العنوان.

خلاصه می‌فرماید که تحریم حلال و تحلیل حرام، فقط در صورتی است که ادله‌ی وفای به شرط با ادله‌ی اصل حکم معارضه و تعارض داشته باشد. این تعارضی که اینجا می‌گوید منظور یعنی اگر آن استثناء را در نظر نگیریم، تعارض پیدا می‌کند. استثناء را اگر لحاظ نکنیم. و الا استثناء اگر لحاظ بشود، طبیعی است که دیگر اصلاً داخل در عموم المومنون عند شروطهم نمی‌آید. در واقع از تحت آن خارج می‌کنیم استثناء. اگر بخواهیم این شرط را بکنیم، این با دلیل خود حکم در تعارض می‌شود. شرطی که اگر ما بخواهیم آن شرط را بگذاریم به واسطه‌ی آن شرط گذاری دلیل وفای به شرط که وجوب وفاء اقتضاء می‌کند با دلیل آن حکم که حرمت مطلقش را اقتضاء می‌کند باعث تعارض بشود، این شرط در واقع از تحت عموم المومنون خارج است.

أما إذا کان دلیل ذلک الحکم لا یفید إلا ثبوته لو خلی الموضوع و طبعه، فإنه لا یعارضه. اما اگر دلیل آن حکم افاده نکند مگر ثبوت آن حکم را لو خلی الموضوع و طبعه، اگر موضوع باشد و خودش و طبعش باشد، اگر موضوع خودش و خودش باشد، فقط این حکم برایش ثابت است. یعنی از قسم اول باشد. فإنه لا یعارضه ما دل علی ثبوت ضد ذلک الحکم إذا طرأ علی الموضوع عنوان آخر. در این صورت معارضه نمی‌کند با دلیل آن حکم. آن دلیلی که دلالت دارد بر ثبوت ضد آن حکم، وقتی که طاری بشود و عارض بشود بر موضوع عنوان دیگر که لم یثبت ذلک الحکم له إلا مجردا عن ذلک العنوان. که آن حکم اول ثابت نبود برایش مگر مجرداً از آن عنوان ثانوی. یعنی اگر مثلاً حرمت مخالفت زوجه با زوج، یا امتناعش از مجامعت و این چیزها، اگر ثابت است، تا وقتی ثابت است که عنوان ثانی که به واسطه‌ی آن عنوان حکم ثانوی پیدا کند، نداشته باشد. عارض نشده باشد بهش مثلاً عنوان اشتراط حلف و اینها. کل لب مطلب این شد که تحریم حلال و تحلیل حرام موقعی صورت می‌گیرد که ما بیایم حلال یا حرامی را که از سنخ قسم دوم است، حلال و حرامی که از طریق احکام قسم دوم است را بیاییم ما شرط بکنیم. شرط کنیم خلافش را.

ثم إنه یشکل الأمر فی استثناء. ادامه‌ی این مطلب بماند.