موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط چهارم

و ربما یتخیل أن هذا الإشکال مختص[1] بما دل علی الإباحة التکلیفیة کقوله تحل کذا و تباح کذا. أما الحلیة التی تضمنها الأحکام الوضعیة کالحکم بثبوت الزوجیة أو الملکیة أو الرقیة أو أضدادها فهی أحکام لا تتغیر لعنوان أصلا.

در اینجا شیخ می‌فرماید آن اشکالی که ما کردیم، که گفتیم که استثناء شده شرط محرم حلال، این چنین چطور قابل توجیه است در حالی که حلال‌های ما همه قابل تحریم هستند به واسطه‌ی اشتراط. یعنی می‌شود آنها را منع کرد. ایشان در اینجا می‌گویند بعضی‌ها خیال کرده‌اند که این اشکال فقط اختصاص دارد به حلال‌هایی که تکلیفی هستند. اباحه‌ی تکلیفیه. که فلان چیز حرام است یا مباح است و می‌شود آن کار را کرد. و به لحاظ تکلیفی حرام نیست. خوردن مثلاً فلان غذا جایز است و حلال است و اینها. نه اینکه آن حلیتی که در واقع احکام وضعیه دلالت بر آن دارد. حلیت‌ها که ناشی از اسباب و علل شرعیه است و از احکام وضعیه نشأت می‌گیرد. اینجا تعبیر کرده به اینکه احکام وضعیه آنها را متضمن است.

احکام وضعیه، یعنی حلیت‌های برخاسته‌ی از احکام وضعیه مثل، احکام وضعیه مثل ملکیت که از خرید و فروش پیدا می‌شود یا مثل زوجیت که از عقد نکاح پیدا می‌شود یا رقیّت که از حالا رقیت نسبت به عبد است که سبب خودش را دارد در جای خودش. هر کدام از این احکام وضعی مباحاتی را در پی دارد. مثلاً استمتاع. انتفاع از مال و اینها. اینها حلال هستند. این حلال‌هایی که از احکام وضعیه درآمده بیرون، اینها قابل این نیست که بخواهیم آنها را تحریم کنیم. شروطی که بخواهد اینها را تحریم کند، اینها، استثناء منظور اینها است. اشکال شما مربوط به آن مباحات تکلیفیه است. اما می‌دانیم مباحات و حلال‌ها اختصاص به آنها ندارد.

اما شیخ می‌فرمایند که این حرف شما هیچ منضبط نیست. یعنی اصلاً قاعده ندارد که بگویم که این طور است. احکام در واقع حلال‌هایی که از احکام وضعیه ناشی می‌شود، بگویم آنها جایز نیست اشتراطش و حلال‌هایی که تکلیفی هستند جایز است. نه این جامع و مانع نیست این چیزی که گفتید. یک قاعده‌ی کلی نمی‌شود داد که این طور است. هر دو طرفش نقض دارد. حالا اینجا توضیح می‌دهد.

و ربما یتخیل أن هذا الإشکال مختص بما دل علی الإباحة التکلیفیة، چه بسا یعنی گاهی خیال می‌شود،‌ این را که کی خیال کرده، نمی‌دانم. من پیدا نکردم. حال شاید یکی از شاگردهایش یک همچنین خیالی را کرده است. أن هذا الاشکال مختص، این اشکال اختصاص دارد به آنچه که دلالت دارد بر اباحه تکلیفی. بر مباحات تکلیفی منظور. این اشکال مختص است بر بما دل علی الإباحه، یعنی به آن ادله‌ای که دلالت دارد بر اباحه‌ی تکلیفیه. شاید از این جهت ما دل را گفته که آن ادله‌ی دال بر اباحه‌ی تکلیفیه در تعارض است با دلیل اوفوا بالعقود، با دلیل وفای به شرط می‌شود و مستلزم تحریم حلال می‌شود.

کقوله تحل کذا و تباح کذا، گفته فلان چیز حلال است و مباح است، به صورت تکلیفیه، یعنی حرام نیست. می‌شود آن کارها را کرد. أما الحلیة التی تضمنها الأحکام الوضعیة کالحکم بثبوت الزوجیة أو الملکیة أو الرقیة أو أضدادها، همان حلیتی که احکام وضعیه آنها را متضمن هست. مثل حکم بثوت زوجیه. حالا اینجا منظورش این است که حلیتی که احکام وضعیه در بر دارد آن حلیت را. یعنی دلالت دارد. مضمون احکام وضعیه است این حلیت. مضمون احکام وضعیت است، یعنی حلیتی که احکام وضعیه آنها را می‌رساند. کالحکم بثبوت الزوجیه، مثل این حکم به ثبوت زوجیه، أو المکلیة أو الرقیة أو أضدادها، فهی أحکام لا تتغیر لعنوان أصلا. اینها احکامی هستند که با هیچ عنوانی تغییر پیدا نمی‌کند.

فإن الانتفاع بالملک فی الجملة و الاستمتاع بالزوجة و النظر إلی أمها و بنتها من المباحات التی لا تقبل التغیر. و لذا ذکر فی مثال الصلح المحرم للحلال أن لا ینتفع بماله أو لا یطأ جاریته.

در صلح هم داریم که دلیل داریم صلحی که محرم حلال باشد، جایز نیست. صلح بعد مثال زده به اینکه مثلاً صلح کند که از مالش هیچ استفاده نکند یا جاریه‌اش را وطی نکند. اینها از این جهت است که این انتفاع به مال و وطی جاریه حلیت از سنخ به معنای دوم است که گفتیم. حلیت وضعی است.

و بعبارة أخری ترتب آثار الملکیة علی الملک فی الجملة و آثار الزوجیة علی الزوج کذلک من المباحات التی لا تتغیر عن إباحتها. به عبارت دیگر اینکه آثار ملکیت بر ملک مترتب می‌شود فی الجمله، خوب آثار ملکیت مثل انتفاع می‌شود تصرف کرد و می‌شود استفاده کرد از مملوک. اینها بر ملکیت مترتب است. فی الجمله که می‌گوید یعنی با قطع نظر از شرایط خاص در بعضی موارد نه نمی‌شود و این آثار مترتب نمی‌شود، با قطع نظر از آنها.

اثار ملکیت که مترتب می‌شود یا آثار زوجیت بر زوج مترتب می‌شود، باز با قطع نظر از موارد استثناء. اینها را می‌گوید جزو موارد احکام لا یتغیر هستند.

من المباحات التی لا تتغیر عن اباحتها. اینها را می‌گوید که نباید شرط ما بر خلاف اینها باشد. و إن کان ترتب بعض الآثار قابلا لتغیر حکمه إلی التحریم، هرچند که بعضی از ‌آثار قابل این است، و إن کان ترتب بعض الآثار قابلاً لتغیر حکمه إلی التحریم، بعض آثار، ترتب بعض آثار قابل این است که حکمش را ما تغییر بدهیم. یعنی منع کنیم و حرامش کنیم با شرط. اما اینکه همه‌ی آثار ملکیت و همه‌ی آثار زوجیت به صورت مطلق بخواهد اینها مترتب نشود، این هست که غیر قابل تغییر است. اما بعض آثار مثل سکن کالسکنی فیما لو اشترط إسکان البائع فیه مدة و إسکان الزوجة فی بلد اشترط أن لا یخرج إلیه، می‌فرماید که بعض آثار مثل سکنی در فرضی که اشتراط کرده اسکان بایع را مثلاً چیزی را می‌خرد و مسکنی را با این شرط که مدتی هم بایع در آنجا اسکان کند. یعنی خودش انتفاع نبرد و بایع انتفاع ببرد. یا اسکان زوجه فی بلد اشترط لا یخرج إلیه یا اینکه زوجه‌اش را اسکان و ساکن کند در یک بلدی که شرط کرده که خارج نشود به آن بلد یا خارج نکند آن را. أو وطئها مع اشتراط عدم وطئها أصلا. یا وطی حالا زوجه در حالی که اشتراط کرده عدم وطی‌اش را. مع اشتراط عدم وطئها أصلا کما هو المنصوص. شرط کرده که اصلاً آن را وطی نکند. اینها آثار و انتفاعاتی است که در واقع بعض آثار است. کما هو المنصوص.

حالا شیخ می‌فرماید و لکن الإنصاف أنه کلام غیر منضبط. اما این حرف، یک حرف غیر منضبط است و قاعده مند و ضابطه‌مند نیست. از یک ضابطه‌ی مشخص و معینی پیروی نمی‌کند.

فإنه کما جاز تغیر إباحة بعض الانتفاعات کالوطئ فی النکاح و السکنی فی البیع إلی التحریم لأجل الشرط، کذلک یجوز تغیّر إباحة سائرها إلی الحرمة. می‌فرماید بعضی تغیّر اباحه‌ی بعضی از انتفاعات مثل وطی در نکاح و سکنی در بیع به تحریم تبدیل این اباحه به تحریم به خاطر شرط جایز باشد نسبت به بعضی از آثار، خوب جایز می‌شود تغیّر اباحه‌ی سایر آثار به حرمت. می‌شود بقیه‌ی آثار را هم، وقتی بعضی‌اش را می‌شود بعضی دیگر را هم می‌شود. اما اینکه بگوید همه‌اش نمی‌شود و بعضی‌اش می‌شود. اینکه بگوید همه‌اش نمی‌شود بر چه اساسی می‌گوید. یا به خاطر استتبعاد است که بعید است ما همه‌ی آثار زوجیت را یا ملکیت را بخواهیم تحریم کنیم و این جایز باشد. این استبعاد که قابل اعتناء نیست. اگر هم به خاطر اجماع است، باز اینکه ما بخواهیم به اجماع رجوع کنیم و تابع اجماع باشیم در این خصوص، در خصوص اینکه کدام آثار را و کدام حلال‌ها را می‌شود تحریم کرد و کدام را نمی‌شود، باز این باعث می‌شود که آن روایت از ضابطه بودن و از اینکه برای بیان ضابطه آمده باشد خارج بشود. چنان که در اشکال قبل هم گفتیم.

بله می‌فرماید: فلیس الحکم بعدم تغیر إباحة مطلق التصرف فی الملک و الاستمتاع بالزوجة لأجل الشرط إلا للإجماع أو لمجرد الاستبعاد. حکم به عدم تغییر اباحه مطلق تصرف در ملک و استمتاع از زوجه به خاطر شرط، این حکم نیست فقط به خاطر اجماع. این حکم به عدم تغیّر اباحه مطلق تصرف این فقط یا به خاطر اجماع است و یا به خاطر مجرد استبعاد است. و الثانی غیر معتد به، دومی که اعتدادی بهش نیست، و الأول یوجب ما تقدم من عدم الفائدة فی بیان هذه الضابطة. اولی هم اگر باشد این باز موجب همان اشکالی می‌شود که گذشت و قبلاً گفتیم که در این صورت فایده‌ای در بیان این ضابطه، یعنی الا شرطاً حرم حلالا باقی نمی‌ماند.

مع أن هذا العنوان أعنی تحریم الحلال و تحلیل الحرام إنما وقع مستثنی فی أدلة انعقاد الیمین و ورد أنه لا یمین فی تحلیل الحرام و تحریم الحلال. علاوه بر اینکه در واقع این حرفی هم که شما گفتید نقض می‌شود با آنچه که در ادله‌ی انعقاد یمین هم داریم که یمینی که تحلیل حرام کند یا تحلیل حرام، آن یمین هم در واقع فایده ندارد و معتبر نیست. و باطل است. بعد مثال زده‌اند به همان چیزی که شما جزء اباحه‌ی احکام تکلیفیه قرار داده‌اید آن را.

و قد ورد بطلان الحلف علی ترک شرب العصیر المباح دائما، مباح تکلیفی را شما می‌گفتید استثناء نمی‌شود کرد، اما اینجا می‌بینیم یمین هم جزو عناوین است، جزو عناوین ثانویه است مثل شرط. اینجا هم داریم که یمین هم به چیزهایی که محرم حلال است تعلق پیدا نمی‌کند. مثال ولی زده‌اند به همان مباحات تکلیفیه و نه وضعیه که شما می‌گفتید وضعیه است که استثناء شده است. و قد ورد بطلان الحلف علی ترک شرب العصیر المباح دائما، معللا بأنه لیس لک أن تحرم ما أحل الله. وارد شده بطلان حلف بر ترک شرب عصیر مباح دائما. اینکه همیشه بخواهد عصیری را که مباح است شربش، آن را ترک کنید، شرب عصیر را که این شرب عصیر مباح است و حلال است، این را دائماً ترک کنید، این گفته‌اند حلف بر این مطلقا به صورت در واقع ترک مطلق باطل است. با این تعلیل که این می‌شود محرّم حلال. معللا بأنه لیس لک أن تحرم، تو حق نداری که حرام کنی چیزی را که حلال کرده خدا.[2]

و من المعلوم أن إباحة العصیر لم یثبت من الأحکام الوضعیة بل هی من الأحکام التکلیفیة الابتدائیة. و بالجملة فالفرق بین التزوج و التسری اللذین ورد عدم جواز اشتراط ترکهما معللا بأنه خلاف الکتاب الدال علی إباحتهما و بین ترک الوطی الذی ورد جواز اشتراطه- و کذا بین ترک شرب العصیر المباح الذی ورد عدم جواز الحلف علیه معللا بأنه من تحریم الحلال و بین ترک بعض المباحات المتفق علی جواز الحلف علیه فی غایة الإشکال.

خلاصه این جور فرق گذاشتن بین تزوّج و تسرّی که جزو مباحات وضعی است به قول شما، و عدم جواز اشتراط آنها وارد شده با این تعلیل، اشتراط ترکشان، با این تعلیل که اینها خلاف کتاب است که این ترک اینها خلاف کتاب است. کتابی که دال بر اباحه‌اش است. یعنی محرّم حلال است. فرق بین اینها از یک طرف و بین ترک وطی‌ای که وطی هم می‌بینیم که از همین سنخ است. اما می‌بینیم که اشتراطش جایز است، ترک وطی را می‌شود اشتراط کرد. اما ترک تزوج و تسری را نمی‌شود. این جور فرق گذاشتن بین این دو در حالی که هر دو از دسته‌ی احکام وضعیه هستند. و همین طور، باز چه فرقی است بین ترک شرب عصیری که مباح است که وارد شده که عدم جواز الحلف علیه که حلف بر آن جایز نیست با این تعلیل که تحریم حلال است، بین آن و بین ترک بعض المباحات المتفق علی جواز الحلف علیه. و بین ترک بعضی از مباحاتی که اتفاق است بر جواز حلف بر آن، باز بین احکام تکلیفی هم می‌بینیم که این‌جوری بعضی‌هایش را گفته‌اند که چون محرم حلال است، نمی‌شود. بعضی‌هایش گفته‌اند می‌شود.

خلاصه این فرق بین اینها می‌بینیم که فی غایة الاشکال. این‌جور نیست که بگویم هر جا وضعی بود، نشود اشتراط کرد و هر جا تکلیفی بود بشود. اینی هم که بگوید که اگر اشتراط منع مطلق بشود این تحریم حساب می‌شود. به خلاف اشتراط به بعض آثار بشود. این هم که گفتیم اگر به خاطر استبعاد باشد که این معتبر نیست. اگر هم به خاطر اجماع باشد، باز آن روایتی را که دارد ضابطه به ما می‌دهد، آن را از این سیاق خارج می‌کند. با آن سیاق آن روایت ناسازگار است.