موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط پنجم

الشرط الخامس أن لا یکون منافیا لمقتضی العقد[1] و إلا لم یصح لوجهین أحدهما وقوع التنافی فی العقد إلی آخر.

بحث در شروط صحت شرط است و چهار تا از شروط را تا اینجا خواندیم. شرط خامس این است که شرط نباید منافی باشد با مقتضای عقد. مقتضای عقد، هر عقدی یک اقتضایی دارد. و یک مدلول و مفادی دارد. می‌فرماید که اگر شرط ما منافات داشته باشد با مقتضای عقد، چیزی که از این عقد انتظار می‌رود و طبیعتاً این عقد آن حاصل و نتیجه را باید بدهد، شرط ما بر خلاف آن باشد. این می‌شود منافی با مقتضای عقد. یک همچنین شرطی می‌شود باطل. مثلاً حالا مقتضای عقد بیع این است که ملکیت منتقل بشود به کس دیگر. چیزی که تا الان مملوک من بود،‌ من بفروشم به کس دیگری و بشود مملوک آن. وقتی مملوک آن می‌شود یعنی آن مسلط بر آن است و تام الاختیار است و هر کاری می‌تواند بر آن بکند. اما من شرط بکنم که این را بفروشم به این شرط که این را تو بفروشی. و یا این را مالکش نشوی مثلاً. این را به من بدهی و هبه کنی و یک همچنین چیزی.

می‌فرماید یک همچنین شرطی که منافات دارد با مقتضای عقد، صحیح نیست. به دو جهت، یکی اینکه وقتی شرط منافات داشته باشد با مقتضای عقد، نمی‌شود با آن شرط وفا کرد. چون با هم قابل جمع نیست. شرط چیزی می‌گوید و عقد بر خلاف آن را می‌گوید عقد می‌گوید که این مال من است و شرط می‌گوید مال تو نباشد. چطور می‌شود به این وفادار بود. این اولاً. در واقع یک منافات و تناقض در مرحله‌ی وفا است. دیگری اینکه شرط اگر منافات با مقتضای عقد باشد، مخالف با کتاب است. یعنی همان شرط سوم که گذشت، آن شرط را نخواهد داشت. و شرطی هم که مخالف با کتاب باشد، آن شرط باطل است. شرط چهارم بود البته. الرابع أن یکون لا مخالف للکتاب.

حالا کتاب می‌گوید به عقود پایبند باشید. یعنی مقتضای عقد را باید رعایت کنیم و وفادار باشیم. سنت هم همین‌طور. حالا بیاییم برخلافش را بخواهیم شرط کنیم، این منافات دارد با مقتضای کتاب. همین طور با سنت هم مخالفت دارد. چون مثلاً الناس مسلطون علی اموالهم، اقتضاء می‌کند که ما وقتی چیزی را و مالی را به کسی فروختیم، آن مسلط باشد. اما ما شرط کنیم خلاف این سلطه را.

فعلا این قسمت را تطبیق بدهم. می‌فرماید:‌ الشرط الخامس أن لا یکون منافیا لمقتضی العقد. و إلا لم یصح لوجهین. شرط پنجم این است که شرط منافات نداشته باشد با مقتضای امر. شرط پنجم از شروط صحت شرط این است که شرط منافات نداشته باشد با مقتضای عقد. وگرنه لم یصحّ العقد. وگرنه اگر منافات داشته باشد صحیح نیست لوجهین. به دو وجه و به دو جهت.

أحدهما وقوع التنافی فی العقد المقید بهذا الشرط بین مقتضاه الذی لا یتخلف عنه و بین الشرط الملزم لعدم تحققه ، اولی‌اش و یکی‌شان، یکی از آن دو جهت، این است که تنافی واقع می‌شود در عقدی که مقید به این شرط است.بین، تنافی در این عقد بین دو چیز واقع می‌شود. در عقدی که مقید به یک همچنین شرطی است،‌ شرط منافی با مقتضای عقد، تنافی واقع می‌شود بین مقتضی الذی لا یتخلف عنه و بین الشرط الملزم لعدم تحققه. تنافی بین مقتضای عقد که تخلف نمی‌کند ازش، یعنی هر عقدی یک مقتضا را دارد. هر عقدی از مقتضایش قابل جدایی نیست. آن مقتضی است و این هم مقتضا است. تنافی در این عقد پیدا می‌شود بین مقتضای عقد که لا یتخلف عن، که عقد تخلف نمی‌کند از این مقتضا، یعنی هر جا این عقد باشد،‌ این مقتضا را دارد. یعنی منفک نمی‌شود ازش. بین این مقتضا، مقتضای عقد و بین شرطی که الملزم لعدم تحققه. بین شرطی که الزام می‌کند عدم تحقق آن مقتضا را. شرط الزام می‌کند، چه چیزی را؟ عدم تحقق را. منافات دارد با مقتضا را. خلاف آن مقتضا را دارد الزام می‌کند. الملزم لعدم. لام لام تقویت است و عدم م فعول ملزم است.

فیستحیل الوفاء بهذا العقد، پس محال می‌شود وفای به این عقد، مع تقیده بهذا الشرط، با تقیدش و با مقید شدنش به این شرط. وقتی این شرط می‌رود توی عقد، عقد ما با این شرط گره می‌خورد و بخواهیم عقد را با این شرط بهش وفادار باشیم، نمی‌شود. بدون این شرط هم بخواهیم بهش وفادار باشیم که دیگر خلاف مفاد و مقصود می‌شود. حالا یا باید بگویم که هیچ کدامش اعتبار ندارد، نه عقد و نه شرط. از دو حال خارج نیست. وقتی که عقد ما مشروط، مقید شد به این شرط، این شرط در ضمن یک همچنین عقدی بود، یا این است که حکم بشود به تساقط هر دویش یعنی هم عقد و هم شرط. یا این است که بگویم فقط عقد.

هر کدام باشد شرط دیگر بی‌فایده است و باطل است در هر صورت. یا شرط باطل است و عقد هم باطل است. یا فقط شرط باطل است. در هر صورت شرط باطل است. اگر ما بگوییم که بطلان عقد موجب بطلان شرط هم می‌شود. فساد شرط موجب فساد عقد هم است. هر دو ساقط است. یا اینکه بگویم نه، و این شرط فقط باطل است. در هر صورت شرط باطل است.

فلا بد إما أن یحکم بتساقط کلیهما و إما أن یقدم جانب العقد، باید که یا حکم بشود به تساقط هر دویش و یا مقدم بشود جانب عقد. لأنه المتبوع المقصود بالذات، البته اینجا نکته‌ای که دارد ظاهراً این است که چون تعارض بین عمل به شرط و عمل به عقد پیدا می‌شود. از یک طرف باید به شرط وفادار باشیم و از طرف دیگر باید به عقد هم وفادار باشیم. حالا وفای به این شرط و وفای به این عقد با هم قابل جمع نیست. یعنی این دو تا دلیل در یک مورد تعارض پیدا کرد. دلیل وفای به شرط و دلیل وفای به عقد. حالا از دو حال خارج نیست. یا اینکه بگویم در فرض تعارض هر دو تساقط می‌کنند، یا این است که بگویم نه یکی‌اش را مقدم می‌کنیم آنی که ترجیح دارد بر دیگری. و ترجیح با جانب عقد است، چون اصل عقد است و تا متبوع است و شرط تابعش است. اصل عقد است و شرط یک چیز ضمنی است و یک چیز تبعی است. در تعارض بین اصل و تابع اصل مقدم است. و إما أن یقدم جانب العقد، و یا این است که مقدم می‌شود جانب عقد. لأنه المتبوع المقصود بالذات، چون عقد متبوع است و مقصود بالذات است. آنی که مقصود بالذات است در وهله‌ی اول عقد است و شرط به تبع عقد مورد قصد است. ما چون قرارداد می‌بندیم و در ضمن این قرارداد چیز دیگری هم بهش ضمیمه می‌کنیم، آن اعتبارش را و واجب الوفاء بودنش را و لزومش را از عقد کسب می‌کند. باز مسئله جای تفکر بیشتر و تأمل را دارد. این یک وجه برای اینکه صحیح نیست. می‌فرماید که و علی کل تقدیر لا یصح الشرط. در هر دو تقدیر، یعنی چه هر دو تساقط کنند و چه فقط شرط را بدهیم و عقد حفظ بشود، لا یصح الشرط. در هر صورت شرط صحیح نیست.

الثانی: وجه دوم این است که أن الشرط المنافی مخالف للکتاب و السنة الدالین علی عدم تخلف العقد عن مقتضاه، دومی‌اش این است که بگویم شرطی که منافی است با مقتضای عقد مخالف با کتاب و سنت است. کتاب و سنتی که دلالت دارد بر عدم تخلف عقد از مقتضایش. کتاب و سنت می‌گویند که عقد نباید تخلف کند از مقتضایش. یعنی عقد اگر هر عقدی را انجام دادید، باید بهش وفادار باشید. بهش وفادار باشید یعنی هر چیزی که و هر مقتضایی که دارد و هر مفادی که دارد، آن را باید بهش عمل کرد. طرفین باید بهش ملتزم بشوند. منظورش از اینکه کتاب و سنت دلالت دارد بر عدم عقد از مقتضایش به این معنا. چون واجب الوفاء است عقد، وفای به عقد هم یعنی مقتضایش را ما ترتیب اثر بدهیم.

فاشتراط تخلفه عنه مخالف للکتاب،‌ پس اشتراط تخلف عقد از مقتضایش مخالف با کتاب است. و لذا ذکر فی التذکرة أن اشتراط عدم بیع المبیع مناف لمقتضی ملکیته فیخالف قوله ص: الناس مسلطون علی أموالهم. به همین دلیل در تذکره گفته[2] که اشتراط عدم بیع، عدم بیع مبیع،‌ مبیع را که می‌فروشی شرط کنی که این را به کسی نفروشی. اشتراط عدم بیع مبیع منافی است با مقتضای ملکیتش. مناف لمقتضی ملکیت. یعنی ملک بودن آن مبیع و مملوک و مشتری شدنش. منافی است. یا منافات دارد با مقتضای مالک بودن مشتری. پس با این قول پیامبر مخالف است. این اشتراط. با این قول که الناس مسلطون علی اموالهم.

و دعوی، حالا اینجا یک اشکالی ممکن است مطرح بشود. و آن این است که کسی بگوید شرط موقعی منافات دارد،‌ مقتضای عقد چیزی است که ما از آن عقد انتظار داریم. اگر با یک شرطی آمد مقتضایش در واقع با آن شرط باید حساب بشود. باید ببینیم که با آن شرط مقتضایش چی است. اگر بدون آن شرط است، خوب بدون آن شرط یک مقتضای دیگری پیدا می‌کند. شما که می‌گوید ما اگر اشتراط عدم بیع بکنیم، منافی با مقتضای ملکیتش است، در صورتی که این شرط را نکنیم عقد همچنین اقتضایی دارد. اگر عقد ما مشروط به این شرط نبود، یا همراه با این شرط نبود. اگر عقد ما در ضمنش یک همچنین شرط یک عدم بیع مبیع نبود، آن وقت اقتضاء می‌کرد شخصی که این را می‌خرد، مالک طلقش است و دیگر دست خودش است. می‌تواند بفروشد و می‌تواند نفروشد. اما اگر عقد مشروط شد به اینکه نفروشد، دیگر مقتضایش این است که نفروشد. نه اینکه مالک بشود و نفروشد. پس منافات ندارد. هر شرطی هم همین طور است. هر شرطی که می‌گویید منافی مقتضا است، مقتضای کدام عقد؟ عقدی که مشروط به شرط است یا عقد بدون شرط؟

شیخ می‌گوید که این حرف شما خروج از محل کلام است. وقتی ما می‌گویم شرط نباید منافی با مقتضای عقد باشد،‌ یعنی مقتضای مطلق عقد. طبیعت عقد به خودی خود با قطع نظر از هر شرط و اشتراطی. خود این عقد چه اقتضایی دارد؟ بیع به خودی خود اقتضاء می‌کند به اینکه این دو تا مال با همدیگر معاوضه شوند و هر کسی مالک مال دیگری بشود. و دیگر آن بشود مال خودش. وقتی مالش شد، دیگر مسلط هم باشد و آثارش را هم داشته باشد. زوجیت مثلاً. هر کدام یک اقتضایی دارد. عقد نکاح که مقتضای زوجیت است. طبیعتش، طبیعت مطلق عقد، می‌گویم مقتضی عقد،‌ یعنی مقتضای مطلق عقد. نه اینکه مقتضای عقد بدون هیچ قید و شرطی. یعنی با وصف اطلاق و با وصف به شرط لا. می‌گویم نه. عقد لا به شرط و نه به شرط لا چنین اقتضایی دارد.

و دعوی أن العقد إنما یقتضی ذلک مع عدم اشتراط عدمه فیه لا مطلقا خروج عن محل الکلام. این ادعا که عقد فقط اقتضاء می‌کند ذلک، إنما یقتضی ذلک،‌ منظور در همین مثال فوق که اقتضاء می‌کند ملکیت را و تسلط را. این در صورتی این اقتضاء را می‌کند که مع عدم اشتراط عدمه. در صورتی که اشتراط نشود عدم آن مقتضی در عقد. فقط در این صورت این اقتضاء را می‌کند. نه مطلقا و در هر صورت. حتی اگر شرط بشود به این شرط عدم بیع مبیع را. می‌گوید این ادعا خروج از محل کلام است.

إذ الکلام فی ما یقتضیه مطلق العقد و طبیعته الساریة فی کل فرد منه، چون که سخن در،‌ وقتی می‌گویم مقتضی یعنی چیزی که اقتضاء می‌کند آن را مطلق عقد و طبیعت عقد که ساری است این طبیعت در هر فردی از آن. یعنی همه‌ی افراد عقد این طبیعت را دارد.

لا ما یقتضیه العقد المطلق بوصف إطلاقه، نه چیزی که عقد مطلق آن را با وصف اطلاقش، اینجا اطلاق یعنی با وصف اطلاق خودش قید بشود. یعنی با قید عدم شروط و قیود. نمی‌گویم که مخالف با مقتضی عقد نباشد،‌ یعنی مخالف با مقتضای عقد با وصف اطلاقش و خلوش عن شرائط و اللقیود. و خلوه عن الشرائط و القیود حتی لا ینافی تخلفه عنه، تا اینکه منافات نداشته باشد، چون اگر عقد با وصف اطلاق و خلو از شرایط و قیود، اگر بگوییم مقتضایی را دارد و شرط ما با این مقتضا نباید مخالف باشد، آن وقت دیگر منافات ندارد شرط ما با تخلف این عقد از این مقتضی. منافات ندارد که عقد ما با این شرط با عقد بدون این شرط با مقتضای عقد بدون این شرط منافات داشته باشد و تخلف داشته باشد. به خاطر یک قیدی که لقید یقیده و شرط یشترط فیه. که این تخلف به خاطر این یک قیدی است که مقید کرده این شرط ما را و شرطی است که شرط شده این شرط در عقد. به خاطر این یک اقتضایی دارد. حالا این اگر در واقع تخلف کند از اقتضای عقدی که بدون این شرایط و قیود است، منافات ندارد شرط ما با تخلفش از مقتضای عقد بدون این شرط و شروط.

هذا کله مع تحقق الإجماع علی بطلان هذا الشرط فلا إشکال فی أصل الحکم

این دو تا وجه را گفتیم. می‌فرماید به علاوه اینکه اصلاً اجماع داریم بر بطلان این شرط. شرط منافی با آن مقتضای عقد. پس در اصل حکم اشکالی نیست. اشکال پس در چی است؟ اشکال در این است که واقعاً مقتضای هر عقدی چی است. و آثار آن عقد که در پی آن مقتضا ترتیب اثر داده می‌شود آن آثار کدام است.