موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط پنجم

إلا أن الإشکال فی کثیر من المواضع،[1] ‌ در جلسه‌ی قبل شرط خامس از شروط صحت بیع را خواندیم. و آن این بود که شرط نباید منافی با مقتضای عقد باشد. هر عقدی یک اقتضایی دارد و یک حاصل و نتیجه‌ای را می‌طلبد. شرط ما نباید بر خلاف آن باشد. جلسه‌ی قبل این را توضیحش داده شد. به عنوان مثال شیخ اشاره کرد به آنچه که در تذکره آمده بود که اگر شخص شرط عدم بیع مبیع بکند، این منافی با مقتضای ملکیت آن در واقع مبیع است. مقتضای مالکیت آن مشتری است نسبت به آن مبیع. کسی که چیزی را می‌خرد، می‌خرد که مالکش بشود و مقتضای بیع این است که این مبیع که به دست مشتری می‌رسد، مشتری تسلط کامل داشته باشد و هر طور که خواست باهاش معامله کند و رفتار کند. اینکه ما شرط کنیم که این را نباید بفروشیم. خلاف مقتضای این بیع است. در همین جا اشکالی را مرحوم شیخ مطرح فرمودند که حالا آن اشکال را خیلی به سرعت، چون دقایق پایانی جلسه بود، ما سریع رد شدیم. شاید حق مطلب ادا نشده باشد. مجدداً من این را مطرح می‌کنم و تطبیق می‌دهم و ادامه‌ی بحث را پی می‌گیریم.

اشکال ممکن است این باشد و ادعا این باشد که شما که می‌گویید اشتراط عدم بیع مبیع منافی با مقتضای عقد است، این موقعی منافی با مقتضای عقد است که عدم بیع مبیع شرط نشده باشد. یعنی اگر ما عقد را مطلق گذاشته باشیم و همچنین شرطی را نکرده باشیم، مبیع را فروختیم به یک کسی، بدون اینکه شرط کرده باشیم که این را به دیگری نفروش. با عدم اشتراط عدم بیع. در این صورت بله مقتضایش این است که شخص مالکش باشد و بتواند هر طور که خودش خواست عمل کند. بفروشد یا نفروشد.

اما اگر آمدیم این را شرط کردیم که نفروش، دیگر مقتضای بیع مبیع این نیست که شخص مالک طلقش شده باشد و مسلط شده باشد به‌گونه‌ای که بتواند این را به دیگری نفروشد. بلکه باید بفروشد. این ادعا را شیخ مطرح کرد و بعد جواب داد. فرمود که سخن در مقتضای مطلق عقد است. یعنی ما که می‌گویم شرط نباید منافی با مقتضای عقد باشد، منظور منافی با مقتضای عقد،‌ که یعنی طبیعت عقد. مقتضای طبیعت عقد. یعنی این عقد هر فردی را داشته باشد این طبیعی این مقتضی را دارد و همه‌ی افرادش را شامل است و هیچ وقت قابل انفکاک نیست و تخلف نمی‌پذیرد. عقد تخلف نمی‌کند از این مقتضی یا این مقتضی از این عقد تخلف نمی‌کند. یعنی از هم جدا نمی‌شوند هیچ وقت. هر جا این عقد باشد و هر فردی از افراد این عقد باشد، باید این مقتضی را داشته باشد. منظور از مقتضی این مقتضی است. مثلاً عقد بیع یک مقتضایی دارد که همه‌ی افراد بیع آن مقتضی را دارند و طبیعت عقد بیع این اقتضاء را دارد. مطلق بیع یعنی هر بیعی. حالا اگر شرطی بکنیم که با این مقتضی در تنافی باشد و با این ناسازگار باشد و خلاف این باشد، این شرط است که جایز نیست. نه اینکه مقتضای عقد مطلق منظور از منافی شرطی که نباید منافی با مقتضای عقد باشد، شرطی است که منافی با مقتضای مطلق عقد مراد است نه مقتضای عقد مطلق. یعنی عقد در صورتی که هیچ شرطی نشده باشد. یعنی عقد بدون هیچ قید و شرط چه اقتضایی دارد. بگوییم که این شرط ما نباید منافی با آن مقتضا باشد. نه منظور آن نیست. آن منافات ندارد. ممکن است عقد مطلق یک مقتضایی داشته باشد و وقتی مقید شد به یک شرطی، اقتضای دیگری داشته باشد. اینکه شرط ما منافات داشته باشد و مخالف مقتضای عقد مطلق باشد، نه مطلق عقد، عقد مطلق. این اشکال ندارد.

سخن الان در این نیست. ما می‌گویم که عقد نباید منافات داشته باشد با مقتضای مطلق عقد. نه عقد به وصف اطلاق. عقد بدون قید و شرط. عقد مجرد از هر قید و شرط. یعنی بگویم عقد تا وقتی که شرطی بر خلاف این نشده، بگویم که این اقتضاء‌ را دارد. مثلاً بگویم عقد اقتضاء می‌کند که شخص مالک مبیع باشد به صورت مطلق به گونه‌ای که هر طور که خواست عمل کند، بفروشد یا نفروشد. اما این تا وقتی است که بر خلافش را شرط نکرده باشد. یعنی شرط عدم بیع نکرده باشد. یعنی عقد به صورت مطلق اگر باشد اقتضاء می‌کند که شخص بتواند این را به دیگری بفروشد. اما تا وقتی که شرط خلافش را نکرده باشد. حالا اگر این عدم بیع را، شرط عدم بیع، این بیع مبیع را بگویم مقتضای عقد مطلق است. نه مطلق عقد. اگر بگویم مقتضای عقد مطلق است، عقد اگر شرط عدم بیع نشده باشد، این اقتضاء را دارد. چنان که مدعی این را می‌گفت. اگر این را گفتیم، بگویم که این شرط عدم بیع منافات ندارد با مقتضای مطلق عقد. بلکه منافات دارد با مقتضای عقد مطلق. یعنی مقتضای عقد مطلق این است که شخص بتواند این را بیع کند به دیگری و هر کار دیگری و هر تسلط دیگری و سلطه‌ی دیگری هم که خواست رویش داشته باشد.

اگر این را گفتیم، گفتیم که این بیع به دیگری، مقتضای عقد مطلق است نه مطلق عقد، آن وقت می‌شود این شرط را کرد. شرط عدم بیع کرد. اما اگر ما گفتیم که نه این مقتضای مطلق بیع است، یعنی هر بیعی این اقتضاء را دارد و هیچ وقت نمی‌شود که بیع باشد اما بیع مبیع به دیگری توسط مشتری نباشد. مجاز نباشد مثلاً. اگر این را گفتیم آن وقت دیگر نمی‌شود شرط کرد. اگر گفتیم این بیع مبیع به دیگری از جمله مقتضای عقد در واقع مطلق بیع است، مطلق عقد است، مطلق عقد بیع است، در این صورت نمی‌شود خلافش را شرط کرد.

این را به این صورت فرمود. و دعوی أن العقد إنما یقتضی ذلک مع عدم اشتراط عدمه فیه لا مطلقا خروج عن محل الکلام. این ادعا که عقد تنها اقتضاء می‌کند ذلک، یعنی آن مقتضایی را که گفتید. حالا توی مثال اگر بخواهید پیاده کنید ذلک را، یعنی آن بیع مبیع یا ملکیت که حالا آنجا گفت منافٍ لمقتضی ملکیته، إنّما یقتضی ذلک مع عدم اشتراط عدمه فیه، آن مقتضایی که گفته شد را اقتضاء می‌کند در صورتی که اشتراط عدمش نشده باشد در عقد. عدم آن مقتضی و خلاف آن. حالا در مثال ما بیع مبیع بود. بیع مبیع که گفتیم مقتضای در واقع عقد است. چون بیع مبیع مسابق با ملکیت است. شخص ملکیت داشته باشد می‌تواند این را به دیگری بفروشد.

ممکن است مدعی بگوید که شما می‌گویید که خلاف مقتضی است، اما خلاف مقتضای عقد مطلق. یعنی در صورتی است که اشتراط عدم بیع نشده باشد. نه مطلقا. نه در هر صورت. یعنی حتی اگر اشتراط عدمش هم شده باشد این اقتضاء را داشته باشد که شما بگوید این شرط که خلاف مقتضی است.

می‌فرماید این ادعا خروج عن محل الکلام. چون کلام در مقتضی مطلق عقد هست. إذ الکلام فی ما یقتضیه مطلق العقد، سخن در آن چیزی است که اقتضاء می‌کند آن را مطلق عقد و طبیعته الساریة فی کل فرد منه، و طبیعتی که سریان دارد در هر فردی از آن. چون طبیعت هر چیزی در همه‌ی افرادش وجود دارد. یعنی در ضمن فرد وجود دارد. هر فردی متضمن آن طبیعت است. انسانیت در هر فردی از انسان وجود دارد. منتهی در خارج در قالب فرد تحقق پیدا می‌کند و در ذهن به صورت کلیه. می‌فرماید که و طبیعته الساریه فی کل فرد منه. طبیعته عطف به مطلق العقد، عطف توضیحی است. مطلق العقد یعنی همان طبیعته الساریه فی کل فرد منه. لا ما یقتضیه العقد المطلق، نه اینکه سخن در چیزی باشد که اقتضاء می‌کند آن را. عقد مطلق بوصف إطلاقه، اطلاقش یعنی چی؟ و خلوه عن الشرائط و القیود. یعنی آزاد است از هر قید و شرط. بوصف إطلاقه و خلوه عن الشرائط و القیود، نه اینکه بگویم عقد تا وقتی که مشروط به شرطی و مقید به قیدی نشده، آن را اقتضاء می‌کند و منظور از مقتضی این باشد. پس سخن در این نیست. در آنچه که اقتضاء می‌کند آن را عقد مطلق. حتی لا ینافی تخلفه عنه لقید یقیده و شرط یشترط فیه، تا اینکه منافات نداشته باشد این ما یقتضیه عقد المطلق، عبارت را توجه کنید، ضمیر ینافی را اینجا می‌شود زد به ما یقتضیه العقد. سخن در ما یقتضیه العقد المطلق نیست تا اینکه منافات نداشته باشد این مقتضای عقد مطلق با تخلف عقد از این مقتضا. یعنی عقد این مقتضا را نداشته باشد به خاطر مقیّد شدنش به یک قیدی. لقید یقیده. به خاطر یک قیدی که مقید کرده این عقد را. و شرطی که شرط شده در عقد. مقتضای عقد مطلق، عقد بدون قید و شرط این یک مقتضایی دارد. این مقتضا منافات ندارد با مقتضای عقدی که مقیّد به یک قید و شرط هست. آن مقتضای عقد مطلق است و این مقتضای عقد مقیّد به این قید و مشروط به این شرط است. و اگر عقد تخلف کرد از مقتضای عقد مطلق، به خاطر اینکه این عقد مقیّد شده به یک قیدی و مشروط شده به یک شرطی، این هیچ اشکالی ندارد. منافاتی بین این دو نیست.

بنابراین اگر شرط ما که یک اقتضایی دارد، شرط ما یک مقتضایی داشت و در واقع عقد مقید به آن قید و مشروط به آن شرط همان مقتضا را دارد. این مقتضا اگر خلاف این مقتضای شرط ما،‌ خلاف مقتضای عقد مطلق بود، یعنی این عقد ما تخلف کرد از آن مقتضای عقد مطلق، عقد به وصف اطلاق، عقد خالی از شرایط و قیود. این اشکال ندارد. شرط نباید منافی و مخالف باشد با مقتضای مطلق عقد. نه عقد مطلق. بنابراین عبارت را به این صورت، لا ما یقتضیه العقد المطلق،‌ حتی لا ینافی تخلفه عنه. نه آنچه که اقتضاء می‌کند آن را عقد مطلق، به عبارت دیگر نه مقتضای عقد مطلق تا منافات نداشته باشد این مقتضا، مقتضا عطف به عقد مطلق منافات نداشته باشد با تخلف عقد از این مقتضا یا تخلف این مقتضا از عقد. هر دو درست است. تخلف مقتضا از عقد یا تخلف عقد از این مقتضا. منافات نداشته باشد آن ما یتقضیه العقد با تخلف عقد از آن، یعنی از آن ما یقتضیه العقد، از آن مقتضا، به خاطر قیدی که یقیده. تخلف عقد از مقتضای عقد مطلق به خاطر مقید شدنش به یک قید، اشکال ندارد. چون الان با مقتضای خودش هیچ مشکلی و در واقع منافاتی ندارد. عقدی که مقید به یک قیدی شد، با مقتضای خودش مشکل ندارد. با مقتضای خودش که مشکل ندارد. عقد وقتی مقید به یک قیدی و یک شرطی شد، یک اقتضایی را دارد و وقتی مقید به آن نشد، یک اقتضای دیگری دارد. اما بحث ما در این است که همین عقدی که مقید شده به یک قیدی و با مقتضای خود این عقد مقید به یک قید منافات ندارد این شرط ما، این شرط ما منافات ندارد با آن عقدی که مشروط به آن شرط شده است، منافات ندارد. این نباید منافی باشد این شرط ما با مقتضای مطلق عقد. یعنی خود ماهیت عقد. خود طبیعت عقد یک اقتضایی دارد، این شرط ما نباید بر خلاف ماهیت و مقتضای طبیعت عقد باشد. که هر فردی از افراد عقد باید آن را داشته باشد. و نمی‌تواند شرطی داشته باشد که مخالف با آن باشد.

بله ممکن است که عقد در صورت تقیّد به یک قید اقتضایی داشته باشد و این شرط ما با آن در تنافی باشد. آن اشکالی ندارد. مهم این است که با مقتضای مطلق عقد در تنافی نباشد شرط ما. این به خاطر اینکه بعضی‌ها شاید جا نیافتاده بود برایشان و من هم البته خوب سریع از اینجا رد شدم.

هذا کله مع تحقق الإجماع علی بطلان هذا الشرط فلا إشکال فی أصل الحکم. تا اینجا ایشان فرمود که شرط خامس که منافات نداشتن مقتضای عقد با شرط است یا منافی نبودن شرط با مقتضای عقد است، دو تا دلیل آورد برایش آورد برای این شرط. فرمود علاوه بر اینکه اجماع داریم بر بطلان این شرط، در اصل اینها اشکالی نیست.

و إنما الإشکال فی تشخیص آثار العقد التی لا یتخلف عن مطلق العقد، اشکال در این است که بفهمیم مقتضای عقد چی است. آن آثار عقد، آثار خود طبیعت عقد و مطلق عقد که هر فردی از آن افراد باید آن آثار را داشته باشد و نمی‌تواند ازش تخلف کند. اشکال در تشخیص آن است که ما بفهمیم که این آثار، آثار ماهیت و طبیعت عقد است که نشود خلافش را شرط کرد. یا اینکه نه از آثار خود طبیعت و ماهیت نیست، از لوازم خارجی‌اش است. و به اصطلاح از آثار عقد مطلق است و نه مطلق عقد که در این صورت می‌شود آن را شرط کرد. می‌فرماید اشکال در این است که در اینکه شرط نباید منافی و مخالف با مقتضای عقد باشد، در این بحثی نیست و اشکال نیست. اشکال در این است که مقتضای عقد چی است.

و إنما الإشکال فی تشخیص آثار العقد التی لا یتخلف عن مطلق العقد، اینجا الان تتخلف را اسناد داده به خود آثار. آثار که در واقع مقتضا حساب می‌شود. اشکال در تشخیص اثار عقد است که این آثار تخلف نمی‌کند از مطلق عقد. در صفحه‌ی قبل داشتیم که تخلف عقد از مقتضی گفته بود. اینجا تخلف آثار از عقد گفت. غرض این است که هر دو درست است. إنما الاشکال فی تشخیص آثار العقد التی لا یتخلف، اشکال در تشخیص آثار عقدی است که تخلف نمی‌پذیرد مطلق العقد فی نظر العرف أو الشرع. آثار غیر قابل تخلف از مطلق عقد در نظر عرف یا شرع. و تمیزها عما یقبل التخلف، و تشخیص و تمیّز یا تمییز، عطف به آن تشخیص است، و تمیز آن آثار عقد که لا یقبل التخلف و لا تتخلف، عما یقبل التخلف. لخصوصیة تعتری العقد، به خاطر خصوصیتی که عارض می‌شود به عقد. مثلاً عقد خصوصیت پیدا می‌کند و یک قید خاصی و شرط خاصی گذاشته می‌شود و باعث می‌شود که در واقع دیگر آن حالتی که این خصوصیت را نداشت، دیگر آن اقتضاء را نداشته باشد. مقتضای عقد منهای این خصوصیت و یا بدون این قید و شرط را دیگر نداشته باشد. یعنی به عبارت دیگر شیخ می‌خواهد بگوید که در این که آثار مطلق عقد چی است و آثار عقد مطلق چی است. در تشخیص اینها از هم اشکال است.

و إن اتضح ذلک فی بعض الموارد، هر چند که در بعضی از موارد این واضح است. لکون الأثر کالمقوم العرفی للبیع أو غرضا أصلیا. چون اثر مثل مقوّم عرفی بیع است، اثر هر، اصلاً شاید اثر همان مقتضای خود در اینجا می‌خواهند بگویند ما از آثار اینکه فلان بیع و فلان عقد مثل بیع یا غیر بیع، عرفاً چه اثری دارد. آن اثر مثل مقوّم است و آنها می‌شوند مقتضی. می‌گوید خیلی جاها واضح است چون اثرش مشخص است که چی است. اثر نکاح مثلاً چی است و اثر بیع چی است. اثر اجاره چی است. اینها مثل مقوّم عرفی بیع هستند که بیع به آن قائم است. اصلاً آن بیع که باشد باید آن اثر را داشته باشد و اگر آن اثر را نداشته باشد اصلاً بیع محسوب نمی‌شود. عرفاً اینها واضح است أو غرضاً اصلیا. یا آن اثر غرض اصلی است. یعنی غرض و مقصود اصلی از این عقد این است. این است که فرض کنید عوضین با هم مبادله بشود. یا شخص مسلط بشود. کاشتراط عدم التصرف أصلا فی المبیع، همانند اشتراط عدم تصرف أصلاً در مبیع. کسی بیاید بگوید که من این را می‌فروشم به این شرط در این مبیع هیچ تصرّفی نکنی. معلوم است که این خلاف مقتضای عقد است. بیع می‌شود لغو. بفروشی و بگوی هیچ تصرّفی هم نتوانی بکنی. یا نکاح،‌ و عدم الاستمتاع أصلا بالزوجة حتی النظر و نحو ذلک. عقد نکاح مشروط به این شرط بشود که بله زوج هیچ استمتاعی از زوجه نکند حتی نگاه. و نحو ذلک. اینها می‌فرماید دیگر در بعضی از موارد لازم است که اینها خلاف مقتضای عقد هستند بعضی از شرط‌ها. چون اثرش مشخص است که چی است.

إلا أن الإشکال فی کثیر من المواضع،‌ اشکال در خیلی از مواضع است. خصوصا بعد ملاحظة اتفاقهم علی الجواز فی بعض المقامات و اتفاقهم علی عدمه فیما یشبهه، می‌فرماید خصوصاً وقتی ملاحظه می‌شود که در بعضی جاها اتفاق بر جواز دارند و در موارد مشابهش می‌بینیم اتفاق بر عدمش دارند. و یصعب الفرق بینهما و إن تکلف له بعض. فرق بین این دو خیلی دشوار است، هر چند که بعضی‌ها در واقع تکلف کرده‌اند برای این فرق.[2] یعنی خودشان را برای فرق بین این دو به زحمت انداخته‌اند که بگویند فرقشان چی است.

حالا مثال می‌زند. مثلا المعروف عدم جواز المنع عن البیع و الهبة فی ضمن عقد البیع، معروف است که نمی‌شود در واقع منع از بیع و هبه کرد در ضمن از عقد بیع. و جواز اشتراط عتقه بعد البیع بلا فصل أو وقفه حتی علی البائع و ولده. ولی از آن طرف اشتراط عتق بعد بیع را بلافاصله، یا وقف در واقع، وقفه، وقفش،‌ عتقه، عتق مبیع که اینجا مبیع باید در واقع عبد باشد یا جاریه باشد. این را گفته‌اند که شخص عبد را بفروشد با این شرط که طرف آزادش کند یا وقفش کند. حتی بر بایع و ولدش. بایع و اولادش.

این شبیه همان است. منع از بیع را گفته‌اند نمی‌شود شرط کرد. اما عتق بعد از بیع را گفته‌اند می‌شود.

کما صرح به فی التذکرة. همچنان که به این مطلب تصریح کرده است.[3] یعنی جواز اشتراط عتق عبد بعد از بیع یا وقفش بر بایع یا ولدش. این جایز است. اما بیع و هبه‌اش یعنی منع از بیع و هبه در ضمن عقد بیع جایز نیست.

و قد اعترف فی التحریر بأن اشتراط العتق مما ینافی مقتضی العقد. در تحریر می‌فرماید خودش اعتراف کرده که اشتراط عتق منافات دارد با مقتضای عقد. شما می‌فروشید به دیگری که مالکش بشود. اما بخواهی شرط کنی که آ‌زاد کند، مملوکش نیست. به هر حال آنجا اعتراف کرده، و قد اعترف فی التحریر بأن اشتراط العتق، مما ینافی مقتضی العقد. اشتراط عقد از چیزهایی است که با مقتضای عقد منافات دارد.

و إنما جاز لبناء العتق علی التغلیب. و اگر جایز است فقط به خاطر اینکه عتق مبنی بر تغلیب است. بناء عتق بر تغلیب است.[4] یعنی بناء بر این است که غلبه داده بشود این عتق بر رقیّت. حریّت بر رقیّت غلبه داده بشود و چون بنا بر این است، آسان گرفته شده. یعنی که عتق به راحتی امکان‌پذیر باشد. بناء عتق بر این است در شریعت. بناء بر این است که عتق در واقع کمترین معونه و با کوچکترین بهانه ممکن باشد. از جمله مصادیق بناء عتق بر تغلیب را می‌شود این گفت و حتی بعضی‌ها گفته‌اند که بناء عتق بر تغلیب یعنی همین. و اصلاً این‌جایی که الان گفته جزو موارد بناء عتق بر تغلیب نیست. آن این است که عبد اگر بخشی‌اش آزاد شد، بخش دیگریش هم آزاد می‌شود و تعبیر می‌شود به بناء عتق علی التغلیب و السرایة. سرایة را هم بهش عطف می‌کنند. یعنی اگر جزئی از عبد به هر دلیلی آزاد شد، اجزاء دیگرش هم آزاد می‌شود. فرض کنید دو نفر اگر شریک هستند، یک جزئش را یکی‌اش آزاد کرد، آن یکی جزئش هم به تبعش آزاد می‌شود. به خاطر از باب تغلیب جنبه‌ی حریّت بر رقیّت.

چون بناء عتق بر تغلیب است،‌ اینجا جایز است و از این باب است. و الا منافات با مقتضای عقد دارد. این فقط به این جهت که بناء عتق بر تغلیب است، این جایز است. اینجا شیخ در این اشکال می‌کنند. می‌گویند این حرف و استدلال شما که صحیح است اشتراط عتق را بکنیم در ضمن عقد بیع به این جهت است که گفتید، یعنی به جهت بناء العتق علی التغلیب. حالا اگر همین صحیح باشد، دیگر در خصوص وقت این دیگر صحت ندارد. چون وقف را هم دیدیم که گفتند که می‌شود. یعنی مبیع را فروخت با این شرط که طرف وقفش کند. وقف کردن در واقع منافات دارد تسلط. اینجا دیگر بناء وقف که بر تغلیب نیست. خصوصاً وقف خاص که دیگر وقف بر خود بایع و اولاد بایع باشد. بایع بیاید و شرط کند این را می‌فروشم به این شرط که وقف کنی بر من. دیگر وقف شخصی و وقف خصوصیا، اینها توی هیچ گونه بناء و تغلیب درش جریان ندارد. حالا در وقف عام شاید بگویم که شارع می‌خواهد که وقف عام شیوع پیدا کند و غالب بشود. اما وقف خاص را که دیگر همچنین چیزی ندا ریم.

و هذا لو تم لم یجز فی الوقف خصوصا علی البائع و ولده، این استدلال اگر تام باشد، لم یجز باشد کتاب ما، شاید لم یجر درست باشد. این استدلال اگر هم تام باشد در خصوص وقف جریان ندارد. خصوصاً علی البایع، خصوصاً وقف بر بایع و بلده. فإنه شرط مناف کالعتق لیس مبنیا علی التغلیب. چون این یک شرطی است که اولاً منافی با عتق است و آن چیز منافی با عقد و یعنی منافی با مقتضای عقد هست وقف. مقتضای عقد بیع این است که مشتری مسلط باشد. و آن مملوکش باشد و ملک طلقش باشد. این شرط منافی با مقتضای عقد است اولاً. ثانیاً اصلاً مبنی بر تغلیب هم نیست مثل عتق. توی عتق گفتید مبنی بر تغلیب. اینجا که نمی‌توانید دیگر این حرف را بزنید.

و لأجل ما ذکرنا وقع فی موارد کثیرة الخلاف و الإشکال فی أن الشرط الفلانی مخالف لمقتضی العقد أم لا. به خاطر همین چیزی که ما گفتیم، یعنی گفتیم که موارد در واقع ‌آثاری که مقتضای عقد هست و تخلف‌بردار نیست، تخلف‌پذیر نیست از مطلق عقد و غیر آن تمیزش مشکل است، به خاطر همین صعوبت، صعوبت تمیز و تشخیص بین مواردی که مقتضای عقد است و غیر آن، می‌فرماید وقع الخلاف و الاشکال فی موارد الکثیرة، در خیری از موارد اختلاف و اشکال است که شرط فلانی مخالف با مقتضای عقد است یا نه.

حالا مواردی را ایشان به عنوان نمونه براساس تتبعی که خودشان داشته‌اند، به شمار می‌آورند اینجا. چند نمونه را برمی‌شمارند، از جمله، منها اشتراط عدم البیع. اشتراط عدم البیع که بالا گفت. فإن المشهور عدم الجواز، مشهور این است که نمی‌شود این شرط را کرد. شرط عدم بیع. لکن العلامة فی التذکرة استشکل فی ذلک، ولی علامه در تذکره در این اشکال کرده است. در این عدم جواز. بل قوی بعض من تأخر عنه صحته. بلکه بعضی از متأخرین از علامه صحتش را تقویت کرده‌اند. یعنی اقوی دانسته‌اند.[5]

و منها ما ذکره فی الدروس فی بیع الحیوان، مورد دیگر چی زی است که در دروس در بیع حیوان ذکرش کرده است. - من جواز الشرکة فیه إذا قال الربح لنا و لا خسران علیک، در بیع حیوان گفته‌اند که می‌شود شرکت کرد،‌ جواز شرکت فیه. در بحث بیع حیوان در دروس در بیع حیوان این را ذکر کرده که شرکت در حیوان جایز است، اگر این شرکت با این شرط باشد. یعنی شرکت خودش یکی از عقود است. دو نفر با هم می‌خواهند با هم شریک بشوند روی یک مالی. حالا آن مال در اینجا یک حیوان است. اینجا حالا مشروط به این شرط بکند که سودش مال هردویمان باشد و زیانش فقط مال من باشد. دیگر تو در زیانش شریک نباشی. این شرط درست است. گفته‌اند درست است.

جواز الشرکة فیه إذا قال الربح لنا و لا خسران علیک. لصحیحة رفاعة فی الشرکة فی الجاریة، صحیحه‌ی رفاعه در خصوص شرکت در جاریه آنجا با استناد به آن صحیحه این را فرمودند و این فتوا را دادند. اما می‌فرمایند که قال و منعه ابن إدریس، ابن ادریس این را منع کرده است، این شرکت با این شرط را. لأنه مناف لقضیة الشرکة، می‌فرماید چون که این منافات دارد این شرط با مقتضای شرکت. منافات دارد.

قلنا لا نسلم أن تبعیّة المال، شهید در دروس در برابر این منع ابن ادریس، اشکال می‌کنند. می‌فرمایند که ما نمی‌توانیم بپذیریم این را که تبعیت مال لازم مطلق شرکت است. یعنی اینکه در واقع سود و زیان هر دو تابع مال باشد. یعنی اگر مال مشترک بین دو نفر هست،‌ با این مال فرض کنید که خرید و فروشی انجام می‌دهند. ان اگر هر چقدر بود، هر کسی سهمی از این مال داشت، سود و زیان تابع مال است. یعنی تابع سهم است. یعنی سود هر چقدر هر کسی هر سهمی دارد، به همان سهم در سودش شریک است و در زیانش هم شریک است. این می‌فرماید که مقتضای مطلق شرکت نیست. بلکه مقتضای شرکت مطلقه است. این را شهید اول در دروس می‌گوید. می‌فرماید که اگر شرکت مشروط نبود به اینکه به یک شرط خاص، بله این اقتضاء را می‌کند. اقتضاء را می‌کند که طرفین در سود و زیان شریک باشند. هر دو هم سود کنند و هم ضرر کنند. که حالا البته درصد سود و زیان هر کس، درصد مشارکت هر کسی در سود و زیان، بسته است به میزان سهمی که از آن مال دارد. به نسبت آن سهمی که دارد،‌ در سود و زیان شریک است. اما ما بیایم نسبت را کم و زیاد بکنیم و یا اینکه فقط سود را بگویم شریک هستیم و زیان را بخواهیم بگویم نیست، می‌فرماید این اگر عقدمان مطلق بود، اقتضاء می‌کند همان چیزی را که گفتیم. یعنی هر کسی به نسبت هم در سود و هم در زیان شریک باشد. اما اگر نه، مطلق نبود و مشروط بود، قید خاصی و شرط خاصی، سود مشخصی و درصد معینی تعیین شد برای سود یا زیان، در این صورت نه دیگر در آن دیگر مقتضای اطلاق در اینجا رعایت نمی‌شود بلکه مقتضای شرط رعایت می‌شود. این حرف شهید در دروس است.[6] لازمة لمطلق الشرکة بل للشرکة المطلقة و الأقرب تعدی الحکم إلی غیر الجاریة من المبیعات انتهی.

و منها ما اشتهر بینهم من جواز اشتراط، یکی دیگر از آن موارد، هم چیزی است و حکمی است که مشهور هست بین فقهاء که آن این است که در عاریه می‌شود شرط ضمان گذاشت. اما در اجازه نمی‌شود. الضمان فی العاریة و عدم جوازه فی الإجارة مستدلین بأن مقتضی عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر. با این استدلال که مقتضای عقد اجاره این است که مستأجر ضامن نباشد. چون مقتضایش عدم ضمان است، شما نمی‌توانید خلاف مقتضای عقد را شرط کنید. به خلاف عاریه.[7]

محقق اردبیلی اشکال کرده است.[8] و همین طور آقا جمال در حاشیه‌ی روضه، حاشیه‌ی شرح لمعه‌ی شهید ثانی. فرموده‌اند که: اینکه عقد اجاره مقتضایش عدم ضمان مستأجر است، ما قبول نداریم که این اقتضای مطلق عقد اجاره باشد. مقتضای مطلق عقد اجاره عدم ضمان مستأجر باشد. بلکه آنچه که مسلم است این است که عقد مطلق، عقد اجاره اگر مطلق باشد، یعنی شرط ضمان نشده باشد، این اقتضاء را دارد. اما اگر شرط ضمان شده باشد، این اقتضاء را ندارد. چنانکه این جور نیست که بگوییم که ثابت شده باشد و مسلم باشد که مطلق عقد اجاره این در واقع عدم ضمان مقتضای ماهیت عقد اجاره باشد. مقتضای مطلق عقد اجاره باشد. نه این را نمی ‌شود. فأورد علیهم المحقق الأردبیلی و تبعه جمال المحققین فی حاشیة الروضة بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلک. اقتضای مطلق عقد لذلک، اینکه مطلق عقد اقتضاء می‌کند مر آن را، یعنی عدم زمان را، این ممنوع است. إنما المسلم اقتضاء العقد المطلق، آنی که مسلم است این است که عقد مطلق مجرد از اشتراط ضمان این اقتضاء را دارد. المجرد عن اشتراط الضمان نظیر العاریة. مثل عاریه. عاریه هم همین‌طور است. عاریه هم اگر می‌گویم مقتضایش عدم ضمان نیست، یعنی مقتضای مطلق عقد عاریه. چون در عاریه گفته‌اند که می‌شود ضمان را شرط کرد به این دلیل که عدم ضمان مقتضای عاریه نیست. می‌گویم که آنجا هم اگر می‌گویم مقتضای عقد عاریه نیست، اجاره هم همان‌طور. یعنی در اجاره هم، عدم ضمان مقتضای عقد اجاره نیست.

و منها اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها، و همین طور یکی از آن موارد، اشتراط عدم اخراج زوجه از بلدش است. شرط کنیم که زوجه را از بلدش خارج نکنیم در ضمن عقد نکاح. این را می‌فرماید که از آن موارد است. بعضی‌ها گفته‌اند جایز است. فقد جوزه جماعة لعدم المانع و للنص، یعنی هم نص داریم و هم مانعی نداریم. و منعه آخرون منهم فخر الدین فی الإیضاح، فخر المحققین از جمله‌ی افرادی است که منع کرده‌اند. دیگران منع کرده‌اند از جمله فخر المحققین در ایضاح. مستدلا بأن مقتضی العقد تسلط الرجل علی المرأة فی الاستمتاع و الإسکان، با این استدلال که مقتضای عقد، عقد نکاح این اقتضاء‌ را دارد، یعنی طبیعت و ماهیتش اقتضاء‌می‌کند تسلط مرد بر زن را هم در استمتاع و هم در اسکان.[9] و قد بالغ حتی جعل هذا قرینة علی حمل النص علی استحباب الوفاء. و دیگر خیلی در این خصوص ایشان افراط کرده است. البالغ یعنی این قدر مبالغه کرده و تأکید کرده که جعل هذا قرینة علی حمل. یعنی تا آنجا پیش رفته که این را قرینه قرار داده برای حمل نص. یعنی با اینکه نص هم داریم، چه آنهایی که منع کرده بودند و چه آنهایی که تجویز کرده بودند، به خاطر و جود نص بود. گفتند که نص هم داریم و مانع هم نداریم. ایشان می‌گوید، نص داریم. این نص حمل بر این می‌شود که وفای به این شرط مستحب است نه اینکه واجب است. این شرط الزام‌آور نیست. جزو شروط لازم الوفاء نیست. می‌فرماید چون که مقتضای عقد نکاح خلاف این است.

و منها مسألة توارث الزوجین، که حالا این بماند برای جلسه‌ی بعد.