موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط پنجم

و منها مسألة توارث الزوجین[1] بالعقد المنقطع من دون شرط أو معه و عدم توارثهما مع الشرط أو لا معه فإنها مبنیة علی الخلاف فی مقتضی العقد المنقطع.

بحثمان در مواردی بود که در آن موارد اختلاف هست که شرطی که گذاشته می‌شود آیا مخالف با مقتضای عقد است یا نیست. بعضی‌ها قائل شده‌اند که این شرط مخالف مقتضای عقد است و لذا همچنین شرطی صحیح نیست. در همان مورد می‌بینیم بعضی‌ها قائل شده‌اند که مخالف مقتضای عقد نیست بلکه مخالف اطلاق عقد است. و عقد به خودی خود ماهیتاً و طبیعتاً همچنین شرطی را اقتضاء نمی‌کند. چند مورد را در جلسه‌ی قبل خواندیم. شرط عدم بیع بود که مشهور می‌گویند جایز نیست. اما علامه درش اشکال کرده و متأخرین از علامه بعضی‌هایشان گفته‌اند که صحیح است. و موارد دیگری هم که داشتیم و حالا بگذریم.

مسئله‌ی مورد بحث مسئله‌ی توارث زوجین به سبب عقد منقطع است. که در خصوص توارث زوجین در عقد منقطع زوجینی که در واقع نکاح موقت را با هم منعقد کرده‌اند، اینها آیا از هم ارث می‌برند یا نمی‌برند. چهار تا قول در اینجا است. یک قول می‌گوید که ارث می‌برند، از همدیگر می‌توانند ارث ببرند. مثل عقد دائم. زوجین به عقد دائم. زوجین به عقد منقطع هم بدون اینکه شرط ارث بکنند، ارث می‌برند. این در صورتی است که بگویم خود همین شرط عدم ارث را نگذاشتن، خود اطلاق همین عقد اقتضای این را می‌کند. یا ماهیتش اقتضای ارث را می‌کند. یعنی چه ما بگویم مقتضای اطلاق عقد است، یعنی عقد اگر مشروط به عدم ارث نشد، اقتضاء می‌کند ارث را. مگر اینکه مشروط بشود به عدم ارث. و چه بگویم که خود عقد ماهیتش و طبیعتش کلاً همیشه عقد منقطع مقتضی ارث و توارث زوجین از هم است. این هم باشد باز نیاز به شرط ندارد. در واقع قول اول می‌بینیم که با هر دو سازگار است. یعنی با هر دو مبنا که آیا عقد منقطع طبیعتش مقتضی ارث است یا نیست. البته اگر ما بگویم عقد منقطع مقتضایش عدم ارث است. این قول اول هم درست در نمی‌آید. قول اول در صورتی صحیح است که بگویم مقتضای عقد منقطع ارث است و توارث است. و یا اگر این را هم نمی‌گویم لااقل بگویم مقتضای اطلاق عقد منقطع ارث است و نه عدم ارث. در این صورت است که بدون هیچ شرطی زوجین از هم ارث می‌برند.

قول دوم این است که زوجین در صورتی که شرط ارث بکنند، از هم ارث می‌برند. اگر اشتراط توارث را کردند، ارث می‌برند. این در صورتی است که مقتضای عقد منقطع ارث نباشد و همین طور عدم ارث هم نباشد. چون اگر مقتضای ماهیت عقد منقطع عدم ارث باشد، نمی‌شود شرط خلافش را کرد. در حالی که قول دوم می‌گوید که در صورت اشتراط توارث، از هم ارث می‌برند. پس این قول بر این مبنا مبتنی است که قائل بشویم که مقتضای توارث، مقتضای عقد منقطع در واقع طبیعتش ارث نیست، چون اگر طبیعتش ارث باشد و توارث باشد نیاز به شرط ندارد که حالا بگویم با شرط توارث حاصل می‌شود. و همین طور مقتضایش، مقتضای اطلاقش هم توارث نباشد. چون اگر مقتضایش، مقتضای اطلاقش توارث باشد، باز نمی‌شود مقتضای اطلاقش اگر توارث باشد، باز نیاز به شرط ندارد که بخواهیم با شرط توارث را تحصیل کنیم.

قول دوم می‌گوید در صورت اشتراط توارث، این مبتنی بر این است که بگویم مقتضای اطلاق عقد منقطع، عدم ارث است. یعنی اگر ما مشروط به توارث نکردیم، عقد اقتضاء می‌کند اطلاقش اقتضاء می‌کند عدم توارث را. اما می‌شود مخالفت کرد با مقتضای اطلاق عقد. و همین طور که گفتیم مقتضای خود ماهیت عقد هم در این و طبق این قول، عدم توارث نیست. چون اگر عدم توارث باشد، توارث ولو با شرط هم قابل تحقق نیست. چون اصلاً شرط صحیح نیست.

چنان که می‌بینیم الان اقوال مبتنی بر همین مسئله هست. اقوال دیگر هم در ادامه‌اش است. قول سوم، فعدم توارثهما مع الشرط. قول سوم این است که این دو در صورتی که شرط عدم توارث بکنند، عدم توارث. در صورتی که شرط عدم توارث بکنند، عدم توارث. خوب این در صورتی است که مقتضای اطلاق توارث است. مقتضای اطلاق یعنی اگر ما شرطی نکردیم، شرط عدم توارث را نکردیم، توارث است. مثل همان قول اول. اما اگر بخواهیم عدم توارث حاصل بشود، عدم توارث نیاز به شرط دارد.

طبیعی است که در این قول هم که می‌گویم عدم توارث با شرط حاصل می‌شود،‌ در اینجا هم در فرضی است که مقتضای ماهیت عقد عدم توارث نباشد. چون اگر مقتضای ماهیت عدم توارث باشد، نیاز به شرط ندارد و همین طور مقتضای اطلاق هم عدم توارث نیست. مثل در واقع قول دوم. که مقتضای اطلاق عدمش است که ما با شرط تعارض در آنجا گفتیم توارث حاصل می‌شود. در اینجا مقتضای اطلاق عدم توارث نیست. چون اگر مقتضای اطلاق عدم توارث باشد، باز نیاز به شرط عدم توارث نیست در اینجا. بنابراین مقتضای اطلاق اینجا توارث است. مقتضای ماهیت هم توارث نیست. چون اگر توارث باشد، نمی‌شود عدم توارث را شرط کرد. در حالی که در این قول با شرط عدم توارث، عدم توارث حاصل می‌شود. پس یا مقتضا که البته این هم باید توجه داشته باشید، مقتضای ماهیت توارث هم نیست. چون اگر توارث باشد، باز مقتضای ماهیت توارث نیست و نمی‌شود عدم توارث و همین طور مقتضای ماهیت عدم توارث هم نیست. چون اگر عدم توارث بود، خودش اقتضاء می‌کرد و نیازی نبود که شرط بشود. پس اینجا ماهیتش هیچ کدام عدم توارث و یا توارث را اقتضاء نمی‌کند. اما اطلاق اقتضاء می‌کند توارث را. و لذا می‌گویم که با شرط عدم توارث، عدم توارث را می‌شود نتیجه گرفت. در قول سوم.

اما در قول چهارم، عدم توارث است، اما بدون شرط. خوب موقعی می‌شود عدم توارث بدون شرط نتیجه گرفت از عقد نکاح منقطع که بگویم مقتضای ماهیت و طبیعت نکاح منقطع، عدم توارث است. یا مقتضای اطلاقش. اگر ماهیتش هم هیچ اقتضایی ندارد، مقتضای اطلاقش. این را توجه داشته باشید هر جا شرطی است، هر جا که شرط گذاشته می‌شود، باید ماهیتش یا هیچ اقتضایی نسبت به آن شرط و آن چیزی که شرط کردیم نداشته باشد تا بشود شرط کرد. لا اقتضاء باشد نسبت به آن چیزی که ما شرط کردیم. یا اینکه موافق باشد. یعنی همان را اقتضاء کند. که البته در همان حالت اگر شرطی هم گذاشته می‌شود، مؤکد است و الا نیازی به شرط نیست.

اما توی اقوالی که داشتیم بعضی‌هایش مع الشرط بود و بعضی‌هایش من دون الشرط. این مع الشرط فقط به صورت اشتراط نه بدون شرط، چون در برابر بدون شرط گذاشته شده این مع الشرط. وقتی می‌گوید مع الشرط یعنی دیگر آنجا مقتضای ماهیت آن چیزی نیست که ما آن را شرط کردیم. و همین طور آن چیزی نیست که خلاف آن باشد. نه خلافش است و نه آن چیزی است که شرط کردیم. یعنی در این چهار تا قول، هر جا که شرط است، یعنی در قول دوم و قول سوم، که مع الشرط است، اینجا در فرضی است که مقتضای ماهیت هیچ کدام نیست. نه توارث است و نه عدم توار ث. اما اگر مقتضای ماهیت توارث باشد، بدون شرط توارث نتیجه می‌دهد این عقد توارث را. و همین طور اگر مقتضایش عدم توارث باشد، باز عدم توارث نیاز به شرط ندارد. اما اگر در جایی که مقتضای ماهیت عقد نه توارث است و نه عدم توارث، اگر بخواهیم توارث را نتیجه بگیریم، این در صورتی است که عدم توارث مقتضای اطلاق باشد و ما بخواهیم با شرط توارث، توارث را نتیجه بگیریم. یا اینکه خود توارث مقتضای اطلاق است. که اینجا دیگر بدون شرط. یعنی اگر مقتضای اطلاق توارث بود، بدون شرط توارث. اگر عدم توارث، با شرط عدم توارث. با شرط توارث در واقع توارث نتیجه گرفته می‌شود و خود عدم توارث بدون شرط نتیجه گرفته می‌شود.

به طور کلی بخواهیم تقسیم بکنیم این جوری است. توجه داشته باشید. قول چهارم هم لا معه، این را هم بگویم. بعد این تقسیم را به شما بگویم که به چه صورت است و می‌توانید یادداشت کنید. قول چهارم این است که عدم توارث اما بدون شرط. گفتیم به صورتی است که عدم توارث یا مقتضای ماهیت عقد باشد که بدون شرط عدم توارث نتیجه گرفته بشود. یا اینکه عدم توارث مقتضای اطلاق باشد که باز بدون شرط عدم توارث را می‌توان نتیجه گرفت.

حالا در خود ایضاح هم همین مسئله را آمده توضیح داده و مبناهایش را بیان کرده است با یک بیانی. قبل از اینکه این را بگویم، پس به طور کلی جمع‌بندی‌ای که می‌شود کرد این جوری است. بگویم که مقتضای ماهیت عقد منقطع یا توارث است یا عدم توارث و یا نه توارث و عدم توارث. اگر مقتضای ماهیت یعنی مطلق عقد نکاح، نه عقد مطلق، مطلق عقد یعنی طبیعتش، اگر توارث بود، اینجا اصلاً نمی‌شود عدم توارث را شرط کرد. و توارث بدون شرط نتیجه گرفته می‌شود. توارث بدون شرط. این عقد اقتضای توارث را می‌کند بدون اینکه نیاز به اشتراط باشد. البته اگر شرط توارث هم بشود، مؤکّد می‌شود.

حالت دوم عدم توارث. یعنی مقتضای ماهیت عقد منقطع عدم توارث باشد. در این صورت باز توارث را نمی‌شود شرط کرد. چون خلاف مقتضای ماهیت است. در این صورت عدم توارث خودش بدون شرط حاصل است. از این نکاح حاصل است و نیازی به شرط عدم توارث نیست. که باز اگر عدم توار ث شرط بشود، مؤکّد است. اما در فرضی که مقتضای ماهیت نه توارث است و نه عدم توارث. اینجا باید دید مقتضای اطلاق چی است. اگر مقتضای اطلاق یعنی عدم اشتراط بدون اینکه ما مقیّد کنیم به یک قیدی، اطلاقش اقتضای توارث را دارد. اگر بگویم مقتضای اطلاق توارث است، یعنی تا وقتی که ما عدم توارث را شرط نکردیم، توارث را نتیجه می‌گیریم. در این صورت خود توارث بدون اشتراط حاصل می‌شود. یعنی عقد نکاح ایجاد می‌کند توارث را بدون شرط. چون مقتضای اطلاق توارث است.

که البته شرط توارث هم شد، در واقع مؤکّد است. چون اگر نمی‌شد هم همین را اقتضاء می‌کرد. اگر هم بخواهیم عدم توارث را در فرضی که در همین فرضی که مقتضای اطلاق توارث است، بخواهیم عدم توارث را هم نتیجه بگیریم. منتهی باید عدم توارث را شرط کنیم. در صورت شرط عدم توارث، می‌شود ازش عدم توارث را نتیجه گرفت. بر خلاف مقتضای اطلاق.

اما اگر مقتضای اطلاق عدم توارث باشد، پس الان ما در فرضی هستیم که ماهیت اقتضای هیچ کدام را ندارد. اطلاق اقتضای عدم توارث را دارد. به خلاف حالت قبل که اطلاق اقتضای توارث را دارد. اینجا اطلاق اقتضای عدم توارث را دارد. خوب اگر مقتضای اطلاق این باشد، باز بدون شرط عدم توارث خود عدم توارث نتیجه گرفته می‌شود. اگر هم حالا ما باز در عین حال عدم توارث را هم شرط کردیم، این در واقع مؤکّد است. شرط هم نمی‌کردیم، همین نتیجه را می‌داد.

اگر هم که بخواهیم در همین فرضی که مقتضای اطلاق عدم توارث است، توارث را نتیجه بگیریم، باز می‌شود که شرط توارث کرد. شرطی بر خلاف مقتضای اطلاق. که در این صورت توارث را با شرط می‌شود نتیجه گرفت. و این اقوال اربعه، به این صورت در واقع تو جیه می‌شود.

قال فی الإیضاح ما ملخصه، در ایضاح مطلبی را گفته که ملخّصش این است. بعد إسقاطه ما لا یرتبط بالمقام، بعد از حذف چیزهایی که مربوط به اینجا نیست، گفته که إنهم اختلفوا فی أن هذا العقد یقتضی التوارث أم لا؟ فقهاء اختلاف کرده‌اند در اینکه این عقد آیا اقتضای توارث را دارد یا ندارد؟

و علی الأول فقیل، بنا برا ینکه بگویم مقتضی توارث است این عقد، یعنی اگر ما این عقد را ترتیب دادیم، توارث را اقتضاء می‌کند. به خودی خود. یعنی خود این عقد بدون اینکه شرطی هم کرده باشیم، خود عقد بدون اینکه شرطی کنارش باشد، مقتضی توارث است. این دو حالت دارد، یک قول این است که بگویم توارث مقتضای ماهیتش است نه اطلاقش. مقتضای ماهیتش. یعنی عقد نکاح منقطع همیشه اقتضای توارث را دارد. یک قول هم این است که بگویم مقتضای ماهیتش نیست. مقتضای اطلاقش است. و علی الأول فقیل، بنا بر این قول اول که می‌گوید این عقد مقتضی توارث است، یعنی توارث را نتیجه می‌دهد. فقیل: المقتضی هو العقد المطلق من حیث هو هو، مقتضی عقد است، عقد مطلق، عقدی که شرط نشده، اما اطلاقش این اقتضاء را نمی‌کند بلکه خود این عقد من حیث هو هو، یعنی خود ماهیت عقد به خودی خود و طبیعت عقد اقتضاء می‌کند نه اطلاقش. عرض کردیم فرض در جایی است که عقد ما مطلق است و اقتضای توارث را هم دارد. اما اختلاف در این است که این توارث مقتضای اطلاق عقد است یا مقتضای طبیعت عقد با صرف نظر از اطلاقش.

حالا بنا بر اینکه بگویم که مقتضای طبیعتش است، آن وقت می‌فرماید که: فعلی هذا القول لو شرط سقوطه لبطل الشرط. در این صورت اگر سقوطش را شرط کرد، شرط باطل است. لأن کل ما تقتضیه الماهیة من حیث هی هی فیستحیل عدمه مع وجودها. چون که هر چیزی که اقتضا کند آن را، ماهیت من حیث هی هی، یعنی خود ماهیت به خودی خود، ماهیت در آن جهت که این ماهیت است، هر ماهیتی از آن جهت که این ماهیت، ماهیت از آن جهت که خودش است ماهیت، این اقتضاء را دارد. یعنی عقد نکاح، نکاح منقطع از آن جهت که نکاح منقطع است، این طبیعت این اقتضاء را دارد. اگر این باشد که یستحیل عدمه مع وجودها. کل ما تقتضیه الماهیة من حیث هی هی، کلاً در یک قاعده‌ی کلی است که ماهیت نمی‌تواند از ذاتیاتش، و از چیزهایی که آثار خود ماهیت است و مقتضای خود ماهیت است و یا لوازم ماهیت است، جدا بشود. مع وجودها، یستحیل عدمه، مقتضای ماهیت مستحیل است عدمش. عدم ضمیر می‌خورد به ما تقتضی. مع وجودها. در صورت وجود ماهیت. ماهیت باشد باید آن هم باشد. نمی‌شود ماهیت باشد و آن نباشد.

و قیل المقتضی إطلاق العقد، أی العقد المجرد عن شرط نقیضه، قول دوم در همین فرض اول که عقد مقتضی توارث است، این است که مقتضی ماهیت نیست. بلکه اطلاق است. اطلاق عقد است. یعنی عقدی که مطلق است، چون مطلق است و مجرد از شرط نقیضش است، این اقتضاء را دارد. أی العقد المجرد عن شرط نقیضه. عقدی که مجرد از عقد نقیضش است. عقدی که مجرد از شرط نقیض توارث که عدم توارث. یعنی چون عدم توارث را شرط نکردیم، این توارث را نتیجه می‌گیرم. پس ماهیت من حیث هی هی، این اقتضاء را نمی‌کند. بلکه ماهیت من حیث هی غیر مشروط من شرطه، یا بشرط نقیضه، من شرط هی مجردة عن شرط نقیضه. ماهیت از آن جهت که مجرد از شرط نقیضش است این اقتضاء را دارد نه به خودی خود. أعنی الماهیة بشرط لا شی‌ء، یعنی ماهیت به شرط لا شیء. به شرط لا. یکی از اعتبارات ماهیت است. یعنی به شرط عدم شرط. فیثبت الإرث ما لم یشترط سقوطه. در این صورت باز ارث را اقتضاء می‌کند و ارث ثابت می‌شود تا وقتی که ما لم یشترط، مای زمانیه است. مصدریه زمانیه. ما دام. یعنی تا وقتی که لم یشترط سقوطه. شرط نشود سقوطش. سقوط ارث اگر شرط نشود این اقتضاء را دارد.

و علی الثانی قیل یثبت مع الاشتراط، اما بنا بر قول دوم که بگویم عقد نکاح مقتضی توارث نیست. یعنی ما اگر عقد نکاح را انجام دادیم، اگر عقد نکاح را انجام دادیم و مطلق بود، اقتضای توارث را ندارد. خوب حالا که ندارد، اگر بگویم این عدم توارث مقتضای ماهیتش است، نمی‌شود اصلاً شرط عدمش را کرد. یعنی شرط عدم عدم توارث را. یعنی شرط خلاف عدم توارث، یعنی شرط توارث را اصلاً نمی‌شود کرد. اگر بگویم که ماهیت این اقتضاء را ندارد و اطلاقش این اقتضاء را دارد. عدم توارث به خاطر اطلاقش است. اگر این باشد، خوب طبیعی است که می‌شود شرط توارث را کرد و توارث با شرط ثابت می‌شود. لذا بنابر مبنای دوم که بگویم این عقد، عقد نکاح در صورتی که مطلق است، مقتضی توارث نیست، این خودش دو تا قول می‌شود براساس اینکه بگویم این عدم توارث آیا اثر ماهیت است یا اثر اطلاق است. و علی الثانی، قیل: یثبت مع الاشتراط، بنا بر دومی بعضی‌ها قائل شده‌اند که توارث ثابت می‌شود با اشتراط. یعنی اگر شرط توارث را کردیم، توارث ثابت می‌شود. این در صورتی است که عدم توارث مقتضای اطلاق است و ما می‌اییم مخالفت می‌کنیم و شرط خلافش را می‌گذار یم. یعنی شرط توار ث. خوب اگر شرط توارث کردیم، ثابت می‌شود توارث مع الاشتراط. و یسقط مع عدمه، و در صورت عدم اشتراط، ساقط می‌شود. عدم توارث ثابت می‌شود.

و قیل لا یصح اشتراطه، انتهی. قولی هم هست که می‌گوید اصلاً نمی‌شود اشتراط توارث را کرد.[2] این در صورتی است که بگویم عدم توارث مقتضای ماهیت است. بنابراین نمی‌شود اشتراط توارث کرد تا توارث را نتیجه بگیریم. که به این نکته در این دو قول اخیر، دو قول اول را چون خودش توضیح داد. ابتناء آن دو قول بر اینکه مقتضای اطلاق است یا مقتضای ماهیت است، آن را خودش توضیح داد. این دو قول را چون دو قول اخیر را دیگر توضیح نداد، شیخ می‌فرماید این دو قول اخیر هم برمی‌گردد به همان. به اینکه این عدم توارثی که می‌گویم عقد نکاح در صورت اطلاق عدم توارث ازش درمی‌اید بیرون، آیا این به خاطر اطلاقش است یا به خاطر خود ماهیت است. بر می‌گردد به این دو قول. و مرجع القولین إلی أن عدم الإرث من مقتضی إطلاق العقد أو ماهیته. مرجع این دو قول به این است که بازگشت‌اش به این است که بگویم عدم ارث از آثار اطلاق عقد است یا از آثار ماهیت است.

و اختار هو هذا القول الرابع، خودش این قول چهارم را اختیار کرده است. که گفته عقد نکاح اقتضای عدم توارث را دارد و این اقتضای ماهیتش است و نمی‌شود شرط توارث کرد. تبعا لجده و والده قدس سرهما. استدلالش هم به آن روایتی است که می‌گوید من حدود المتعة أن لا ترثها و لا ترثک. از حدود متعه و حد متعه، خوب حد و حدود یک چیزی در واقع یک جورهایی ماهیت آن را، حدود ماهیت را در واقع مشخص می‌کند. آنجا می‌گوید که از حدود متعه این است که تو از این زن ارث نبری، از زن متمتع بها، و آن هم از تو ارث نبرد. أن لا ترثها و لا ترثک. می‌خواهد بگوید عقد نکاح ماهیتش، البته خوب ماهیت شرعی‌اش، من حدود المتعة أن لا ترثها و لا ترثک،‌ این ماهیتی که شارع این را اختراع کرده و گذاشته است. حالا اگر هم در عرف بوده، شارع این را به این صورت حدودش را مشخص کرده است. می‌فرماید و استدل علیه أخیرا بما دل علی أن من حدود المتعة أن لا ترثها و لا ترثک. استدلال کرده بر این قول رابع اخیراً یعنی در آخر مطالبش. به آنچه که یعنی به آن دلیلی و روایتی[3] که دلالت دارد بر اینکه من حدود المتعة أن لا ترثها و لا ترثک. قال فجعل نفی الإرث من مقتضی الماهیة. آنجا گفته که شاید این قال اینجا زیادی است. و فَجَعَلَ خوانده بشود. فَجَعَلَ نفی الإرث، یا فَجُعِلَ نفی الارث. اگر قال باشد که درست است و فَجُعِلَ باید خوانده شود. قال این صاحب ایضاح که فخر المحقیقن است. آنجا گفته که نفی ارث جزو مقتضای ماهیت قرار داده شده است. با همین دلیلی که دلالت دارد، انگار این دلیل آمده بیان کرده مقتضای ماهیت را. یا این ماهیت ارث را آمده حدش را مشخص کرده است.

در ادامه می‌پردازد به یک نکته‌ای که این نکته را توجه داشته باشید. می‌فرماید به خاطر اینکه این اشکال در تمیّز مقتضیات ماهیت صعب و سخت است، محقق ثانی با آن تبحّر فراوانی هم که دارد در فقه، یا اصلاً در واقع محقق ثانی نامیده شد، به خاطر آن تبحّر و احاطه و فقاهتش بوده. ایشان آمده که مطلبی را در اینجا گفته که شیخ می‌آید آن را نقل می‌کند و به نقدش می‌پردازد که بگذارم در جلسه‌ی بعد.