موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط پنجم

و لأجل صعوبة دفع ما ذکرنا من الإشکال[1] فی تمیز مقتضیات ماهیة العقد من مقتضیات إطلاقه التجأ المحقق الثانی مع کمال تبحره فی الفقه حتی ثنی به المحقق فارجع هذا التمییز عند عدم اتضاح المنافاة و عدم الإجماع علی الصحة أو البطلان إلی نظر الفقیه.

در این بخش مرحوم مصنّف قدس سره، به نظری که مرحوم محقق ثانی داده در خصوص اینکه در مواردی که مقتضای ماهیت و مقتضای اطلاق مشخص نیست و اجماعی هم نیست که فلان شرط را می‌شود در عقد فلان شرط را کرد یا نمی‌شود. در اینجا، اینجا دیگر نظر فقیه است. فقیه است که اینجا نظر می‌دهد و مرحوم شیخ می‌خواهد این را نقد کند. می‌فرماید که و لأجل صعوبة دفع ما ذکرنا من الإشکال، به خاطر همین صعوبت و مشکل بودن دفع آن اشکالی که گفتیم وجود دارد. اشکال در تمیّز مقتضیات ماهیت عقد از مقتضیات اطلاقش. که فلان چیز آیا مقتضای ماهیت عقد است یا مقتضای اطلاقش است، در این جور موارد که تمیّز در بعضی از موارد یا ایشان فرمود در خیلی از موارد تمییز اینها از هم مشکل است، می‌فرماید به خاطر همین اشکال و صعوبت دفع این اشکال است که محقق ثانی با اینکه خیلی هم تبحّر دارد در فقه، و محقق ثانی هم نامیده شده به خاطر همین تبحّرش در فقه، ایشان این تمییز را در جایی که اتضاح ندارد منافات، این منافات واضح نیست و اجماع نیست، این را ارجاع داده به نظر فقیه.

عبارت را ببینید. به خاطر همین صعوبة دفع ما ذکرنا من الإشکال فی تمیز مقتضیات ماهیة العقد من مقتضیات إطلاقه التجأ المحقق الثانی، یعنی پناهنده شده و پناه برده محقق ثانی با وجود کمال تبحّرش در فقه، حتی ثنی به المحقق، تا آنجا که در واقع محقق دو تا شد. به واسطه‌ی ایشان. فارجع هذا التمییز، التجأ فارجع، فارجع هذا التمییز عند عدم اتضاح المنافاة؛ موقعی که منافات واضح نیست و اجماع هم بر صحت یا بطلان وجود ندارد،‌ بر صحت یا بطلان فلان شرط، در اینجا ایشان این تمییز را ارجاع داده الی نظر ال فقیه.

فقال أولا المراد بمنافی مقتضی العقد ما یقتضی عدم ترتب الأثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو هو بحیث یقتضیه و رتب علیه علی أنه أثره و فائدته التی لأجلها وضع. اول گفته منظور از منافی مقتضای عقد آن چیزی است که اقتضاء می‌کند عدم ترتّب اثری را که شارع عقد را من حیث هو هو، یعنی این عقد را و طبیعتش را قرار داده به گونه‌ای که اقتضاء کند آن را. این عقد را که شارع جعل کرده یا امضاء کرده، به گونه‌ای در واقع این را قرار داده که اقتضاء می‌کند آن اثر را. فرتّب علی، و مترتب می‌شود بر آن عقد، علی أنه اثر، بنا براینکه آن اثرش است. و فائدته التی لأجلها وضع، و فایده‌اش است که به خاطر آن فایده وضع شده و قرار داده شده و جعل شده این عقد. هر چیزی که اقتضاء کند عدم ترتّب یک چنین اثری را، این می‌شود منافی مقتضای عقد. پس هر چیزی که اقتضاء کند همان اثری را که شارع عقد را قرار داده که آن اثر را داشته باشد و آن فایده را داشته باشد. و اصلاً فایده‌اش همان است و این وضع شده به خاطر همان اثر و فایده، حالا ما چیزی و شرطی بگذاریم، یعنی چیزی را شرط کنیم که خلاف آن را اقتضاء کند. این می‌شود منافی مقتضای عقد.

در واقع می‌شود گفت اینجا محقق مقتضای عقد را در ضمن معنا کرده که مقتضای عقد همان اثر عقد است و فایده‌اش است که مطلوب و متوقع از آن عقد است. کانتقال العوضین إلی المتعاقدین، مثلاً در بیع انتقال عوضین به متعاقدین مبادله‌ی دو مال این اثر این بیع است و طبیعت بیع، خرید و فروش و داد و ستد این را اقتضاء می‌کند. حالا ما بیاییم همین را عدمش را بخواهیم شرط کنیم و بگویم این را بفروشیم به این شرط که منتقل نشود عوضین. این معنا ندارد و کاملاً در تنافی با مقتضا و اثر عقد است. و إطلاق التصرف فیهما فی البیع. کانتقال العوضین إلی المتعاقدین، و إطلاق التصرف فیهما فی البیع. فی البیع مال هر دویش است. یعنی انتقال عوضین به متعاقدین و اطلاق تصرف در عوضین، یعنی شخص مطلق العنان باشد در تصرف و آزاد باشد یعنی در تصرّف در عوضین. اینها مقتضای بیع است. یعنی همان اثر و فایده‌ی بیع. و ثبوت التوثق فی الرهن، رهن مال این است که انسان توثّق پیدا کند، توثّقی ثابت بشود برای طلب وثوق است. خوب این مقتضای رهن است. و ثبوت توثّق فی الرهن. و المال فی ذمة الضامن بالنسبة إلی الضمان. و المال ظاهراً عطف به همان توثّق، یعنی ثبوت مال در ذمّه‌ی ضامن نسبت به ضمان. در ضمان هم مقتضای عقد ضمان این است که مال بیاید به ذمه‌ی ضامن. و انتقال الحق إلی ذمة المحال علیه فی الحوالة. حق بیاید به ذمه‌ی محال علیه و کسی که حواله به آن داده شده است در حواله. و نحو ذلک.

فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلا نافی مقتضی العقد. خوب حالا اگر شرط بشود عدم اینها، یا عدم بعض این آثار، به طور کلی، یعنی کلاً، اصلاً یعنی از بیخ، به طور کلی از ریشه اینها شرط عدمش بشود. یا عدم همه‌اش یا عدم بعضی‌اش بشود به گونه‌ای که یعنی بعضی از این آثاری را که مقتضای خود طبیعت عقد است، بعضی‌هایش به طور کلی نباشد. یا اصلاً کلاً هیچ کدامش نباشد. این نافی المقتضی العقد. در این صورت منافات پیدا می‌کند با مقتضای عقد. فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلا نافی مقتضی العقد. نافی جواب إذا است. نافی این شرط مقتضی العقد.

ثم اعترض علی ذلک بصحة اشتراط عدم الانتفاع زمانا معینا و أجاب بکفایة جواز الانتفاع وقتا ما فی مقتضی العقد. بعد حالا اشکال کرده و اعتراض کرده بر اینکه ما در عقد بیع می‌توانیم شرط کنیم که شخص در یک زمان معین نتواند استفاده کند. یعنی مطلق العنان نباشد در تصرّف. چطور می‌شود این با اینکه شما گفتید مقتضای عقد این است که شخص بتواند تصرّف مطلق داشته باشد. اما حالا بیاییم شرط بکنیم که این را می‌فروشم به این شرط که تا فلان وقت دست خودم باشد. خودم استفاده کنم ازش. یک زمان مشخصی را برای عدم انتفاع مشتری قرار بدهیم. و أجاب بکفایة جواز الانتفاع. ایشان جواب داده که خوب این شرط علت اینکه صحیح است،‌ به خاطر اینکه همین که در یک زمان می‌شود انتفاع کرد، این کافی است در مقتضای عقد. جواز الانتفاع، کفایة جواز الانتفاع وقتاً ما فی مقتضی العقد. اگر ما کلاً بگویم که هیچ انتفاعی نشود، خوب این خلاف مقتضای عقد است. اما اینکه در یک وقت معینی بگویم انتفاع نباشد، اما در وقت دیگر انتفاع بشود کرد، این کافی است در مقتضای عقد. یعنی در اینکه عقد مقتضایش را داشته باشد. و أجاب بکفایة جواز الانتفاع وقتا ما فی مقتضی العقد. این فی مقتضی متعلق به کفایة است. یعنی همین که جایز باشد انتفاع در یک وقتی، حالا هر مقدار، همین مقدار که در یک وقتی بشود استفاده کرد، همین کفایت می‌کند در مقتضای عقد.

ثم اعترض بأن العقد یقتضی الانتفاع مطلقا فالمنع عن البعض مناف له. بعد دوباره اعتراض می‌کند که مقتضای عقد این است که شخص به صورت مطلق انتفاع کند. یعنی آن عوضینی که معاوضه شد و مبادله شد، هر کسی در آن من انتقل إلیه، در آن مالی که به دست آورده، اگر مشتری است مبیع و اگر بایع است در ثمن بتواند انتفاع مطلق داشته باشد. مقتضای عقد این است. اینکه شما می‌گوید که یک وقتاً مایی انتفاع داشته باشد کافی است. این چطور با مقتضای عقد سازگار است. ایشان می‌گوید که بله حالا عبارت را ببینید. فالمنع عن البعض مناف له. منع از بعض در واقع انتفاع، حالا منافی با بعض انتفاع به اعتبار حالا زمان یا به اعتبارهای دیگر، در مثال ما زمان است. منافی است با مقتضای عقد.

اعترض ... ثم قال. این اعتراض و این اشکال را که خودش مطرح کرده است، این جوری جواب داده است. ثم قال و دفع ذلک لا یخلو عن عسر، خوب دفع این خالی از عسر نیست. مشکل است یعنی بشود این اشکال و این اعتراض را دفع کرد. یعنی خودش هم اعتراف کرده که بعضی جاها بعضی از فتواها که داده شده و بعضاً اجماعی است یا مشهور هم است، می‌بینیم جور در نمی‌آید اینکه ما بخواهیم این منافات نداشتنش را با مقتضای عقد توجیه کنیم خیلی سخت است. دفع اشکال خالی از عسر نیست از جمله همین موارد و همین مورد اخیر.

و کذا القول فی نحو خیار الحیوان مثلا. فإن ثبوته مقتضی العقد، فیلزم أن یکون شرط سقوطه منافیا له. باز یک نقض دیگری را در اینجا وارد کرده است. می‌گوید همین طور است سخن در مثل خیار حیوان مثلاً. سقوط خیار حیوان مقتضای عقد است در بیع حیوان. مقتضای بیع حیوان البته مقتضای شرعی‌اش این است که خیار ثابت باشد بر مشتری تا سه روز. اما می‌دانیم که می‌شود این را اسقاط کرد خیار حیوان را. فیلزم أن یکون شرط سقوطه منافیاً له. اگر مقتضای عقد بیع حیوان خیار حیوان هست، باید نشود آن را سقوطش را شرط کرد. فیلزم، لازم است که، لازم می‌آید که، یعنی لازم است اینکه خیار حیوان مقتضای عقد است، لازمش این است که شرط سقوطش منافی با مقتضای عقد باشد. در حالی که می‌بینیم این شرط صحیح است.

ثم قال و لا یمکن أن یقال إن مقتضی العقد ما لم یجعل إلا لأجله، کانتقال العوضین. فإن ذلک ینافی منع اشتراط أن لا یبیع المبیع مثلا. می‌فرماید نمی‌شود گفت مقتضای عقد آنی است که آن عقد قرار داده نشده مگر به آن خاطر. یعنی اگر ما بخواهیم مقتضای عقد را این جور تعریف کنیم، بگویم مقتضای عقد آن چیزی است که آن عقد فقط به خاطر آن چیز وضع شده و جعل شده است. مثل انتقال عوضین. اگر مقتضا این باشد، آن وقت باید شرط عدم بیع در ضمن عقد بیع، عدم بیع مبیع. باید جایز باشد. چون خلاف مقتضی نیست. یعنی ما بیاییم چیزی را بفروشیم به دیگری با این شرط که آن دیگری نفروشد آن را. خوب اگر مقتضای عقد این است که بیع، مقتضای عقد بیع یا هر عقدی، آن چیزی است که آن عقد به خاطر آن قرار داده شده و اصلاً جعل آن عقد به خاطر آن است. اگر این باشد، باید ما بگویم که این منع اشتراط أن لا یبیع المبیع، این باید درست باشد. چون منافات ندارد با مقتضای عقد. در حالی که می‌بینیم همین را گفته‌اند درست نیست. و منافی با مقتضای عقد است. پس اینکه بگویم مقتضای عقد ما لم یجعل إلا لأجله، این منافات دارد با منع اشتراط أن لا یبیع المبیع. با این منافات دارد. با این جور درنمی‌آید. اگر آن را گفتیم، اینجا باید قائل به منع اشتراط أن لا یبیع المبیع نشویم. و بگویم جایز است در حالی که مشهور این است که چنان که گذشت همچنین شرطی صحیح نیست به خاطر همان منافات داشتن با مقتضای عقد گفته شد.

ثم قال و لا یمکن أن یقال إن مقتضی العقد ما لم یجعل إلا لأجله، ممکن نیست گفته بشود که مقتضای عقد آن چیزی است که قرار داده نشده عقد، مگر به خاطر آن. مثل انتقال عوضین. چرا نمی‌شود این را گفت؟ فإن ذلک ینافی منع اشتراط أن لا یبیع المبیع مثلا. چون این حرف و این قول منافات دارد، این قول منافات دارد با منع اشتراط عدم بیع مبیع مثلاً. با این جور درنمی‌آید.

ثم قال و الحاسم لمادة الإشکال أن الشروط علی أقسام: بعد گفته که خوب آن چیزی که ماده‌ی اشکال را یعنی آن منبعش را یا مصدر و ریشه‌ی اشکال را می‌کند، این است که بگویم شروط چند قسم هستند. أن الشروط علی أقسام. بیاییم یک تقسیمی را بکنیم در خصوص شروط. بگویم بعضی از شروط اجماع داریم در حکمش. حالا یا در صحتش یا در فسادش. خوب آن حکمش معلوم است. چون اصل حکمش روشن است. شروطی هم است که منافاتش با مقتضای عقد واضح است. و یا عدم منافاتش واضح است. یا واضح است که منافات دارد یا واضح است که منافات ندارد که آنها هم باز حکمش معلوم است. اگر منافات به مقتضای عقد داشت، خوب این باطل است آن شرط. اما اگر منافات نداشت، آن شرط صحیح است مگر اینکه دلیل خاص داشته باشیم بر بطلانش.

و شروطی هم است که هیچ کدام از اینها نیست. یعنی از شروطی است که اجماع حکمش را روشن کرده است و نه از شروطی است که منافات یا عدم منافاتش با مقتضای عقد روشن است. جزو آنها نیست. می‌فرماید در این جور موارد که اشکال درش است و روشن نیست وضعیتش، می‌فرماید در اینجا به حسب نظر فقیه است. خوب نظر فقیه هم بالاخره بر اساس یک سند و مدرک باید باشد که حالا البته شیخ این را نقدش را می‌کند.

عبارت را ببینید. ثم قال و الحاسم لمادة الإشکال أن الشروط علی أقسام: منها ما انعقد الإجماع علی حکمه من صحة أو فساد. و منها ما وضح فیه المنافاة للمقتضی کاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبیع أو وضح مقابله و لا کلام فیما وضح. از جمله‌ی آن شروط، آن شروطی است که اجماع منعقد شده بر حکمش. صحت باشد یا فساد. و از جمله‌ی آن شروط، ما وضح فیه المنافاة. شروطی است که یا شرطی است که واضح است درش منافات للمقتضی. منافات با مقتضی. کأشتراط عدم ضمان المقبوض بالبیع. مثل اشتراط عدم ضامن بودن المقبوض بالبیع. چیزی که به واسطه‌ی بیع قبض شده بگویم که این در ضمان مشتری نباشد. چون کل مبیع تلف قبل قبضه فهو مما للبایع. اما اگر بعد از قبض باشد بعد از اینکه قبض شد و مشتری این را قبض کرد از بایع، مشتری خودش ضامن است. ما بیاییم عدم ضمان مقبوض را بکنیم که مشتری ضامن نباشد، ولو قبض هم کرده است. می‌فرماید این منافات دارد با مقتضا. مقتضای بیع این است که وقتی منتقل شد و قبض صورت گرفت، دیگر هر کسی ضامن مال خودش است و به دیگری ربطی ندارد. أو وضح مقابله و لا کلام فیما وضح. عطف به آن وضح قبلی است. وضح فیه المنافاة أو وضح مقابله. یا منافات یا مقابل منافات. واضح است. یعنی عدم منافات. و لا کلام فیما وضح. خوب نسبت به آن چیزی که واضح است سخنی نیست.

و منها ما لیس واحدا من النوعین، شروطی هم است که نه اولی است و نه دومی. معلوم نیست که منافات دارد با مقتضای عقد یا ندارد. در اینجا می‌فرماید بسته است به نظر فقیه. فهو بحسب نظر الفقیه انتهی کلامه رفع مقامه. [2]

أقول وضوح المنافاة إن کان بالعرف کاشتراط عدم الانتقال فی العوضین و عدم انتقال المال إلی ذمة الضامن و المحال علیه فلا یتأتی معه إنشاء مفهوم العقد العرفی و إن کان بغیر العرف فمرجعه إلی الشرع من نص أو إجماع علی صحة الاشتراط و عدمه و مع عدمهما وجب الرجوع إلی دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر المشترط عدمه فإن دل علیه علی وجه یعارض بإطلاقه أو عمومه دلیل وجوب الوفاء به بحیث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلک الدلیل و تخصیصه حکم بفساد الشرط لمخالفته حینئذ للکتاب و السنة و إن دل علی ثبوته للعقد لو خلی و طبعه بحیث لا ینافی تغیر حکمه بالشرط حکم بصحة الشرط.

خوب شیخ می‌فرمایند که اگر منافات واضح باشد، وضوح منافات اگر عرفی باشد، مثل عدم انتقال در عوضین، یا عدم انتقال مال به ذمه‌ی ضامن یا محال علیه. اگر عر فاً یک همچنین منافاتی وجود داشته باشد، یعنی منافات عرفی باشد. در اینجا اصلاً انشاء، قصد انشاء اصلاً ایجا متمشّی نمی‌شود. در واقع نمی‌شود اصلاً قصد جدی کرد برای انشای یک همچنین عقدی. وقتی معلوم است عرفاً که یک همچنین شرطی بر خلاف مقتضای عقد است. منافات دارد با آنچه که این عقد برای آن قرار داده شده است. هدف از این عقد آن است. بیایید شرط بگذارید دقیقاً بر خلاف آن. اصلاً نمی‌شود انشاء کرد. یعنی با قصد جدی نمی‌شود این را انشاء کرد. بنابراین عقدی اصلاً صورت نمی‌گیرد تا آن شرط بخواهد لازم الوفاء باشد تا صحبت از صحت و بطلان شرط باشد. عقد درست نیست. و به تبعش شرط هم در واقع درست نیست.

اما اگر این منافات عرفی نباشد. خوب اینجا باید رجوع کرد به شرع. دید که آیا دلیل داریم حالا این دلیل نص باشد یا اجماع بر منافات یا عدم منافات. یا اینکه دلیل داریم بر صحت اشتراط یا عدم صحت اشتراط. اگر یک همچنی دلیلی داشتیم که تابع دلیل هستیم. فقیه هم تابع آن دلیل است. اما اگر نبود بر عمومش باقی است. عموم دلیل وجوب وفاء اقتضاء می‌کند که آن شرط صحیح باشد و اشتراطش هم جایز باشد و واجب الوفاء هم باشد. چون دلیل نداریم که آن را خارج کرده باشد از عموم شروط واجب الوفاء.

أقول وضوح المنافاة إن کان بالعرف .... فلا یتأتی معه إنشاء مفهوم العقد العرفی. اصلاً عقد عرفی انشاء این معنا و مفهوم عقد عرفی متأتی نمی‌شود یعنی امکان حاصل نمی‌شود این انشاء با وجود این منافات عرفی. و إن کان بغیر العرف اگر این منافات به غیر عرف باشد، فمرجعه إلی الشرع من نص أو إجماع علی صحة الاشتراط و عدمه. حالا عبارت به این صورت است که اگر به غیر عرف باشد این منافات، بازگشتش، مرجعش به شرع هست. باید رفت به سراغ شرع. حالا این شرع که می‌گویم یا نصی داشته باشیم از سوی شارع یا اجماعی داشته باشیم بر صحت اشتراط و یا عدم صحت اشتراط. صحت الاشتراط و عدمها باید باشد. عدمه دارد. و مع عدمهما وجب الرجوع. در صورت عدم همچنین دلیلی،‌ نص یا اجماع، اینجا وجب الرجوع إلی دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر؛‌ این نکته را البته باید توجه داشته باشید که ما باید رجوع بکنیم در صورتی که دلیلی از نص یا اجماع نداریم بر صحت اشتراط یا عدمش.

می‌فرماید رجوع کنیم به دلیل اقتضای آن عقد بذلک الأثر. آن دلیلی که دلالت دارد بر اینکه آن عقد، آن اثر را اقتضاء می‌کند. دلیل اقتضاء کردن آن عقد آن اثر را. آن اثری که شرط شده عدمش. همان اثری که علی الفرض عدمش شرط شده، ببینیم که آن دلیلی که دلالت دارد بر اینکه این عقد این اثر را دارد، دلالتش به چه نحوی است؟ اگر دلالتش به گونه‌ای است که می‌گوید این اثر را مطلقا دارد. در هر صورت دارد. وزین؟؟؟ نیست. خوب در این صورت این تعارض پیدا می‌کند با دلیل وجوب وفای به شرط و باید ما از این شرط دست بکشیم و اینجا در واقع از تحت عموم ادله‌ی وجوب وفاء خارج می‌شود. یعنی به گونه‌ای، یعنی این جور بگویم، این دلیل می‌آید با آن عموم و اطلاقی که دارد، آن دلیل اطلاق آن عقد و آن اثر را، آن می‌آید با ظهورش و عمومش و اطلاقش می‌اید تخصیص می‌زند ادله‌ی وجوب وفا را. و آن را از تحت شروط واجب الوفاء خارج می‌کند. و لذا این شرط صحیح نیست. اینجا عدم صحت این شرط به خاطر منافی بودن با کتاب و سنت است. چون اگر بخواهیم آن را عمل کنیم، بر خلاف دلیل شرعی است.

اگر ما بخواهیم آن شرط را در عقدمان داشته باشیم، یعنی عقد را در ضمنش یک همچنین شرطی بکنیم، می‌شود مخالف با کتاب و سنت و نه مخالف با مقتضای عقد. چون اینجا مقتضای عرفی که نداشت. مقتضای شرعی هم که باشد بازگشتش به این است که شرع این را اقتضاء را گذاشته است. بنابراین این شرط مخالف با کتاب و سنت است. وقتی ما می‌گویم مخالف مقتضای عقد، یعنی عقد طبیعتش به خودی خود همچنین اقتضایی را داشته باشد. اما اگر با عنایت شارع باشد، با دلالت دلیل شرعی باشد، آن وقت دیگر بحث می‌رود توی مخالفت با کتاب و سنت.

و مع عدمهما وجب الرجوع إلی دلیل اقتضاء العقد لذلک الأثر المشترط عدمه. فإن دل علیه علی وجه یعارض بإطلاقه أو عمومه دلیل وجوب الوفاء به بحیث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلک الدلیل و تخصیصه. و تخصیصه عطف به طرح است. در این صورت حکم بفساد الشرط لمخالفته حینئذ للکتاب و السنة. می‌فرماید خوب به آن دلیل اقتضای عقد رجوع می‌کنیم. حالا اگر دلالت داشت آن دلیل بر این اقتضای عقد آن اثر را، دلالت بر این اقتضاء داشت به صورتی که یعارض باطلاقه، با آن اطلاقش یا عمومش تعارض پیدا می‌کند، با دلیل وجوب وفای به آن شرط، به گونه‌ای که اگر واجب بکنیم وفای به آن شرط را، آن وقت باید عموم آن دلیل را بگذاریم کنار و تخصیص بزنیم. آن دلیل که با اطلاق بر عمومش دلالت داشت بر اینکه این عقد همچنین اثری را دارد مطلقا. آن وقت ما باید آن عمومش را دست بکشیم.

اگر این جوری بود، دلالت این دلیل به گونه‌ای بود که تعارض داشت با دلیل وجوب وفاء به گونه‌ای که اگر ما بخواهیم دلیل وجوب وفاء را مقدم بکنیم، باید تخصیص بزنیم آن اطلاق را یا عموم را. ایشان می‌فرماید که اگر این‌جوری بود حکم بفساد الشرط. در اینجا حکم به فساد شرط می‌شود، به خاطر چی؟ چون ما باید اینجا شرط را بگذاریم کنار نه عموم آن دلیل را. یعنی این‌جور بگویم چرا عموم دلیل وجوب وفای به شرط را ما مقدم نکردیم. آن را تخصیص زدیم. چرا آن ور را تخصیص نزدیم.

می‌فرماید به خاطر اینکه دلیل داریم که کل شرط خالف کتاب الله فهو باطل. فهو مردود. چون همچنین شرط‌هایی استثناء شده است. شرطی که مخالف با کتاب خدا باشد، این همچنین شرطی استثناء شده است. چون اگر استثناء نشود، در تعارض است. خود شارع این را استثناء کرده است. لمخالفته حینئذ للکتاب و السنة. و إن دل علی ثبوته للعقد لو خلی و طبعه. اما اگر این دلیل دلالت داشت، دلیل اقتضای آن عقد، و إن دل عطف به آن فإن دل قبلی است. شق دومش است. اگر آن دلیل دلالت داشت بر ثبوت آن اثر برای آن عقد، در صورتی که عقد خودش باشد. یعنی در ضمن شرط خلاف آن اثر نشده باشد. بحیث لا ینافی تغیر حکمه بالشرط، بگونه‌ای که منافات نداشته باشد با تغییر حکمش به واسطه‌ی شرط. عقد اگر خودش باشد، این اثر را دارد. اما این منافات ندارد با اینکه با شرط حکمش تغییر کند و اقتضایش عوض بشود. مقتضای تغییر کند. در این صورت این دلیل اگر همچنین دلالتی داشت، اینجا حکم بصحة الشرط.

در واقع باز این فقیه است که اینجا باید تشخیص بدهد. می‌شود گفت این حرفهای شیخ نقد کلام محقق نیست. بلکه توضیح نظر ایشان است. می‌خواهند بگویند که، این فقیه است که باید کار فقهاتی بکند. کار اجتهادی بکند و تخصصی. و دقت کند. اعمال نظر کند. ببیند که این دلیلی که دلالت دارد بر اقتضای عقد آن اثر را، این دلیل به چه نحوی است دلالتش؟ تشخیص اینکه دلالت به چه نحوی است؟ آیا به نحو اول است یا به نحو دوم؟ این بر عهده‌ی فقیه است.

بله حالا دو تا مثال هم زده است که نمونه آورده است. و قد فهم من قوله تعالی ﴿الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّساءِ﴾ أن السلطنة علی الزوجة من آثار الزوجیة التی لا تتغیر. مثلاً از این قول خداوند،‌ که فرموده الرجال قوامون علی النساء، فهمیده شده که سلطنت بر زوجه از آثار زوجیت است. آن هم از آثاری که لا تتغیر. قابل تغییر نیست. فجعل اشتراط کون الجماع بید الزوجة فی الروایة السابقة منافیا لهذا الأثر، بنابراین اشتراط اینکه جماع به دست زوجه باشد، این در آن روایت،‌ منافی قرار داده شده با این اثر. در آن روایتی که داشتیم قبلاً که گفت این شرط واجب الوفاء نیست بیاید شخص شرط کند که جماع به دست زوجه باشد. در آن روایت این را منافی با این اثر قرار داده شده. و لم یجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافیا. از آن طرف هم اشتراط عدم اخراج از بلد را منافی با این اثر در واقع قرار داده نشده. عدم اخراج از بلد را. اگر ما همچنین شرطی کردیم این منافی نیست با آن سلطنت بر زوجه. سلطنت بر زوجه از آ‌ثار لا یتغیر است. اما اینکه چه چیزی با این سلطنت و با این اثر لا یتغیر می‌بینیم که مختلف است مواردش. بعضی از چیزها با این سلطنت در تغایر است. اینکه بگویم جماع دست زوجه باشد، با سلطنت بر زوجه منافات دارد. اما اینکه نمی‌شود این را اخراج از بلد، اخراج از بلد می‌فرماید این جزو آثاری نیست که مقتضای سلطنت این نیست که زوجه را نشود از بلد خارجش کرد. یعنی اگر شرط کردیم عدم اخراج از بلد را، این منافات داشته باشد. نه. و لم یجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافیا.

و قد فهم الفقهاء من قوله البیعان بالخیار حتی یفترقا فإن افترقا وجب البیع، عدم التنافی. فأجمعوا علی صحة اشتراط سقوط الخیار الذی هو من الآثار الشرعیة للعقد. و کذا علی صحة اشتراط الخیار بعد الافتراق. از این روایت که فرموده متابیعان خیار دارند تا وقتی که از هم جدا بشوند، و اگر جدا شدند از هم بیع واجب است، فقهاء از این عدم تنافی را فهمیده‌اند که این عدم تنافی اشتراط عدم خیار قبل از افتراق و یا خیار بعد از افتراق. این می‌گوید که قبل از افتراق خیار دارند و بعد از افتراق خیار ندارند. اما می‌شود خلاف هر دو را شرط کرد. شرط کرد که قبل از افتراق خیار نداشته باشند، یعنی اسقاط کنند این خیار را مجلس را. یا اینکه شرط کنند که خیار بعد از افتراق هم خیار داشته باشند. می‌فرماید که فقهاء اینکه این اشتراط هر دو صحیح است، به خاطر اینکه اینها عدم تنافی را فهمیده‌اند. خیاردار بودن قبل از افتراق و خیار نداشتن بعد از افتراق را که از این روایت برمی‌آید، گفته‌اند این به معنای این نیست که این اثر را مطلقا باید داشته باشد. یعنی جزو مقتضای ماهیت و طبیعت عقد نفهمیده‌اند این را. و قد فهم الفقهاء من قوله البیعان بالخیار حتی یفترقا فإن افترقا وجب البیع، عدم التنافی. فأجمعوا علی صحة اشتراط سقوط، پس اجماع کرده‌اند بر صحت اشتراط سقوط خیار، الذی هو من الآثار الشرعیة للعقد. و کذا علی صحة اشتراط الخیار بعد الافتراق.

و لو شک فی مؤدی الدلیل وجب الرجوع، حالا اگر فقیه شک کرد، شک شد در مؤدی آن دلیل، آن دلیل که دلالت می‌کند که فلان عقد فلان اقتضاء و فلان اثر را دارد. مثل همین روایت که الان داشتیم که اقتضای خیار را می‌کرد قبل از افتراق و عدم خیار بعد از افتراق. حالا اگر دلیل به گونه‌ای باشد که مشکوک است. نمی‌شود ازش هیچ کدام را فهمید. نه می‌شود فهمید که این اثر مطلق است به گونه‌ای که در تعارض با اشتراط خلافش است. و نه می‌شود فهمید که این اثر، اثر لو خلی و طبعه عقد است یا اثر عقد لو خلی و طبعه است. به گونه‌ای که منافات نداشته باشد با اشتراط خلافش. می‌فرماید اگر مشکوک بود، خوب باز اینجا به عموم ادله‌ی شرط رجوع می‌کنیم. خوب تحت عموم داخل است و این یک شرط است. دلیلی وجود ندارد که این شرط را خارج کند. چون مخالفت با کتاب و سنتش آشکار نشد و مخالفت با مقتضای عقد هم معلوم نشد.

و لو شک فی مؤدی الدلیل وجب الرجوع، إلی أصالة ثبوت ذلک الأثر. اگر شک بشود در مؤدای دلیل، باید رجوع بشود به اصالت ثبوت آن اثر علی الوجه الثانی. که آن اثر به نحو ثانی ثابت است نه به نحو اول. فیبقی عموم أدلة الشرط سلیما عن المخصص. بنابراین عموم ادله‌ی وفای به شرط سالم از مخصص می‌ماند. و قد ذکرنا هذا فی بیان معنی مخالفة الکتاب و السنة. این را می‌فرماید در معنای و در بیان معنای مخالفت با کتاب و سنت در آنجا ما این را بیان کردیم که در چه صورت شرط مخالف می‌شود و در چه صورتی مخالف نمی‌شود. و اگر مشکوک بود این مخالفت، آنجا اصل عدم مخالفت است. و آن عموم هم به قوت خودش باقی است.

خوب پس این نکته را باید توجه داشته باشید، اگر شرط ما مخالف با مقتضای عقد بود، مقتضای عرفی منظور است، در این صورت اصلاً نمی‌شود که این عقد را انشاء کرد و اگر که دلیل شرعی داشتیم،‌ خوب آنجا به خاطر مخالفت با کتاب و سنت در واقع این شرط باطل می‌شود.