موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط ششم

الشرط السادس أن لا یکون الشرط مجهولا[1] جهالة توجب الغرر فی البیع. لأن الشرط فی الحقیقة کالجزء من العوضین کما سیجی‌ء بیانه.

ششمین شرط از شروط صحت شرط را در اینجا بهش می‌پردازیم. که آن این است که شرط نباید مجهول باشد و این جهالتی داشته باشد که موجب غرر در بیع بشود. یعنی باید مجهولیتش به صورتی نباشد که بیع را غرری کند. دلیلش هم این است که شرط در حقیقت مثل یک جزء از عوضین است. جزئی از عوضین، همان طور که عوضین باید معلوم باشند و نباید مجهول باشند. مجهولیت هر یک از عوضین موجب غرری شدن بیع می‌شود، بنابراین چیزی هم که به منزله‌ی جزئی از عوضین است،‌ باید مجهول نباشد تا موجب غرری شدن بیع نشود. عبارت واضح است.

لأن الشرط فی الحقیقة کالجزء من العوضین کما سیجی‌ء بیانه. البته توضیح این مطلب که شرط در حقیقت جزئی از عوضین است، به صورت مفصل‌تر در آینده می‌اید ان شاء الله.

قال فی التذکرة و کما أن الجهالة فی العوضین مبطلة فکذا فی صفاتهما و لواحق المبیع فلو شرطا شرطا مجهولا بطل البیع انتهی. در تذکره این جوری گفته [2] که همان طور که جهالت در عوضین مبطل است، همچنین در صفات عوضین و لواحق مبیع. هر چیزی که به مبیع مربوط است و مرتبط است و حالا یا صفتش است یا قیدی از قیودی است یا شرطی از شروطش است یا بالاخره، می‌فرماید اینها اگر هر کدامش مجهول باشد، موجب می‌شود که باطل بشود بیع. فلو شرطا شرطاً مجهولاً بطل البیع. بنابراین اگر شرط مجهولی را کرد، بیع باطل است. این را توجه داشته باشید، در ادامه هم این را بهش اشاره‌ای می‌کند. شرطی که موجب بطلان بیع باشد باطل است. اما این‌جور نیست که هرجا شرط باطل بود بیع هم باطل باشد. چه بسا بیع باطل نباشد اما شرط باطل بشود. چون بعضی شرط‌ها موجب غرری شدن بیع می‌شود و بعضی‌ها نمی‌شود. الان اینجا علت اینکه می‌گویند شرط باید مجهول نباشد، آن هم به صورتی که موجب غرر در بیع بشود، از این جهت گفتند. یعنی اگر جهالت شرط موجب غرری شدن بیع بشود.

و قد سبق ما یدل علی اعتبار تعیین الأجل المشروط فی الثمن، می‌فرماید قبلاً گذشت که جلوتر یعنی گذشت. گذشت آنچه که دلالت می‌کند بر معتبر بودن تعیین أجل شرط شده‌ی در ثمن. اگر ما ثمن را برایش یک مدتی معین کردیم، مؤجلش کردیم، مدت‌دارش کردیم، باید این أجل معلوم باشد. گفته‌اند که به خاطر این است که اگر معلوم نباشد موجب غرری شدن بیع می‌شود. حالا اینجا بیشتر می‌خواهند بگویند که همان دلیلی که دلالت دارد که أجل اگر شرط شد در ثمن، باید معین باشد، معلوم باشد و مشخص باشد، می‌شود گفت که توی سایر شروط هم همین‌طور. بقیه‌ی شروط. یعنی هر شرطی باید معلوم باشد. معین باشد. منتهی اینکه هر شرط باز باید دید که اجل را اگر گفتند اجل اگر شرط شد باید معین باشد، به چه علتی است. اگر معلوم بشود به این دلیل است که نا معین بودن اجل موجب غرری شدن بیع می‌شود، علتش اگر این باشد، یعنی مناط اگر این باشد، تنقیح مناط بخواهیم بکنیم، آن وقت باید بگویم پس هر جا که هر شرطی که نامعلوم بودنش و نا معین بودنش موجب غرری شدن بیع می‌شود، آنجا هم باز.

بعد حالا اینجا یک پله می‌آید بالاتر. بلکه حتی می‌شود گفت حتی اگر شرط موجب غرری شدن بیع هم نشود، این غرر در شرط وجود دارد. خود شرط مجهول است و شرط ما غرری است. اما این موجب غرری شدن بیع هم نشود. می‌فرماید حتی در این فرض هم می‌شود گفت این شرط باطل است ولو بیع صحیح است. بیع غرری نشده اما شرط غرری است و غرر هم مطلقا ممنوع است. حالا چه در بیع باشد و چه در غیر بیع. در شرط یا غیر شرط. روایت داریم که از هر غرری نهی شده است. نهی النبی عن الغرر. دو تا روایت داریم. یکی اینکه نهی النبی عن بیع الغرر. خوب اگر این باشد فقط در صورتی که شرط موجب غرری شدن بیع بشود. اما اگر آن یکی روایت هم مورد پذیرش باشد و آن را به عنوان دلیل حجت قبول کنیم که البته معمولاً هم می‌گویند آن روایت اعتبار ندارد. آن روایتی که نهی می‌کند مطلق غرر را. یا نفی می‌کند. گفته‌اند آن روایت مرسله است و ارسالش هم که موجب ضعف سند شده منجبر نشده با حالا شهرت عملی و اینها.

می‌فرماید: بل لو فرضنا عدم سرایة الغرر فی البیع کفی لزومه فی أصل الشرط،‌ بلکه حتی اگر فرض بر این باشد که سرایت نکند غرر در بیع،‌ یعنی به بیع، غرر به بیع سرایت نکند، یعنی نفوذ نکند به بیع، در این صورت کفی لزومه فی اصل الشرط. بناء علی أن المنفی مطلق الغرر حتی فی غیر البیع، کفی لزومه فی اصل الشرع، یعنی کافی است در بطلان شرط. لازم آمدن غرر در اصل شرط. یعنی همین که غرر در خود شرط باشد، لازم بیاید، به خاطر آن جهالت، آن جهالت مستلزم غرری شدن شرط بشود، مستلزم غرر در اصل شرط بشود، همان کافی است، کافی در چی؟ در بطلان شرط و عدم صحت شرط. بناء علی أن المنفی مطلق الغرر. بناء بر اینکه بگویم آنچه که نفی شده مطلق غرر است. یعنی هر غرری. ولو حتی فی غیر البیع. حتی غرر در غیر بیع.

و لذا یستندون إلیه فی أبواب المعاملات حتی الوکالة. به همین دلیل استناد می‌کنند یعنی به این دلیل که منفی مطلق غرر است، یعنی غرر مطلقا نفی شده است. چه در بیع و چه در غیر بیع. در ابواب معاملات یعنی در ابواب مختلف، در ابواب معاملات حتی الوکالة. حتی معاملاتی که بیع نیست. غیر بیع است. اگر بگویم که فقط بیع غرری باید ازش اجتناب کرد. نهی و نفی فقط متعلق به بیع غرری است. در این صورت خوب در دیگر چیزها و در دیگر معاملات غیر بیع نباید به غرر استناد بشود. در حالی که می‌بینیم در غیر بیع هم حتی در وکالت هم حتی که وکالت یک قرارداد جایز است. و لذا یستندون إلیه فی أبواب المعاملات حتی الوکالة. لذا یعنی لکون المنفی مطلق الغرر یستندون إلیه فی أبواب المعاملات حتی الوکالة.

فبطلان الشرط المجهول لیس لإبطاله البیع المشروط به، پس بطلان شرط مجهول اینکه می‌گویم یک شرطی که مجهول است باطل است نه به خاطر اینکه مبطل کننده است آن شرط مجهول بیع را. بیعی را که شرط شده به آن شرط. لیس لإبطاله البیع المشروط به. حالا بیع شرط شده بهش یک مقدار خالی از تسامح نیست. بیعی که در ضمنش یک همچنین شرطی گذاشته شده است. نه اینکه بگویم بیع مشروط است. منظورش از مشروط به این شرط یعنی در ضمن این بیع شرطی گذاشته شد. چون می‌دانیم خود بیع را نمی‌شود مشروطش کنیم به عنوان یک عقد خود عقد باید منجّز باشد و نمی‌تواند معلّق باشد.

و لذا قد یجزم ببطلان هذا الشرط مع الاستشکال فی بطلان البیع، به همین جهت که بطلان شرط مجهول به خاطر بیع بودنش نیست. به همین خاطر قد یجزم ببطلان هذا الشرط، گاهی جزم شده به بطلان این شرط، یعنی شرط مجهول. مع الاستشکال فی بطلان البیع. با وجود استشکال، یعنی با اینکه اشکال شده در بطلان خود بیع، اما نسبت به بطلان شرط جزم پیدا شده. بعضی‌ها این‌جوری جزماً قائل شده‌اند که این شرط باطل است. اما نسبت به بطلان بیع اشکال کرده‌اند. گفته‌اند اشکال دارد. جزم پیدا نکرده‌اند.

فإن العلامة فی التذکرة ذکر فی اشتراط عمل مجهول فی عقد المبیع أن فی بطلان البیع وجهین، علامه در ذکره در خصوص اشتراط عمل مجهول در عقد بیع در اینکه عمل مجهول را می‌شود شرط کرد در عقد بیع یا نه، در تذکره گفته أن فی بطلان البیع وجهین. مع الجزم ببطلان الشرط. با اینکه نسبت به بطلان شرط جزم داشته، اما نسبت به بطلان بیع دو وجه را ذکر کرده است. در بیعی که عمل مجهول شرط شده باشد. دو وجه گفته. گفته حالا اگر این عمل مجهول موجب بشود که بیع مثلاً یک وجهش این است که چون عمل مجهول موجب غرری شدن بیع می‌شود. و یک وجه‌اش هم این است که بگویم شرط تابع است و تابع اگر مجهول باشد ضرری نمی‌زند به متبوع.

لکن الإنصاف أن جهالة الشرط یستلزم فی العقد دائما مقدارا من الغرر الذی یلزم من جهالته جهالة أحد العوضین. ولی انصاف این است که شرط اگر مجهول باشد این جهالت شرط مستلزم هست در عقد دائماً، دائماً مستلزم مقداری از غرر است. یستلزم فی العقد دائماً مقداراً. مقداراً مفعول یستلزم است. جهالت شرط همیشه مستلزم مقداری از غرر است. چه مقدار؟ مقداری از غرر که الذی یلزم من جهالته جهالة أحد العوضین. مقداری از غرر که لازم می‌آید از جهالت شرط جهالت أحد عوضین. به همان مقداری که جهالت شرط موجب جهالت یکی از دو عوضین بشود، به همان مقدار غرر را هم مستلزم می‌شود در عقد.

البته عبارت یک مقدار به لحاظ فنی دقیق نیست. جهالة الشرط یستلزم فی العقد دائما مقدارا من الغرر، عبارت را ببینیم. اگر تحت اللفظی معنا کنیم، این جوری می‌شود. جهالت شرط مستلزم است در عقد دائماً مستلزم مقداری از غرر است، که الذی یلزم من جهالته، که از جهالت آن شرط جهالت احد العوضین لازم می‌آید. در واقع می‌خواهد بگوید که جهالت شرط یک مقداری که موجب جهالت احد العوضین بشود، به همان مقدار مستلزم غرر است. این را می‌خواهد بگوید.

و من ذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره العلامة فی مواضع من التذکرة. با توجه به همین حرف که جهالت شرط موجب غرر در واقع بیع می‌شود، به خاطر آن جهالتی که در یکی از عوضین پیدا می‌شود از ناحیه‌ی جهالت شرط، با توجه به این مطلب می‌فرماید که یظهر وجه النظر فیما ذکره العلامة فی مواضع من التذکرة. وجه آن اشکال در آ‌نچه که علامه در چند جای تذکره ان را گفته آشکار می‌شود. در چند جای تذکره گفته که آن چی است؟ من الفرق فی حمل الحیوان و بیض الدجاجة و مال العبد المجهول المقدار بین تملیکها علی وجه الشرطیة فی ضمن بیع هذه الأمور بأن یقول بعتکها علی أنها حامل أو علی أن لک حملها و بین تملیکها علی وجه الجزئیة بأن یقول بعتکها و حملها فصحح الأول لأنه تابع و أبطل الثانی لأنه جزء.

در چند جای تذکره آمده فرق گذاشته بین تملیک حمل حیوان، حمل یعنی در واقع همان چیزی که در شکم حیوان است، یعنی حمل حیوان یا بیض دجاجه یا مال عبد مجهول المقدار. بین اینها، بین این که اینها را به صورت تملیک بیاید در واقع تملیک کند به صورت شرطیه. یعنی تملیک کند اینها را، حمل حیوان را یا تخم مرغ را یا مال عبد را که مجهول المقدار است. عبد را که دارد میفروشد مالش را هم بهش ضمیمه کند. دجاجه را هم که می‌فروشد آن تخمش را هم همراهش بفروشد و تملیک کند و حیوان را هم همین‌طور وقتی می‌فروشد، حملش را تملیک کند و بیع کند. منتهی این تملیک به صورت شرطیت باشد. تملیک این موارد. حمل و بیض و مال عبد. این موارد را بین اینکه بیاید اینها را به صورت شرط تملیک کند یا به صورت جزء، فرق گذاشته علامه.

گفته اگر تملیک این موارد به صورت جزء باشد، یک حکمی دارد و اگر به صورت شرط باشد یک حکم دیگر دارد. اگر به صورت شرط باشد، خوب شرط تابع است و مجهول بودن تابع قدحی در بیع ایجاد نمی‌کند. اما اگر به صورت جزء باشد اینها عوضین محسوب می‌شود. یکی از عوضین است و مبیع است و مبیع باید معلوم باشد با همه‌ی اجزایش. اگر چندتا است، باید چندتایش هم معلوم باشد. جزء باشد را می‌گوید باطل است. این حمل حیوان مجهول است و معلوم نیست و یا بیض دجاجه معلوم نیست چه جور است و یا مال عبد مجهول المقدار. اینها مجهول هستند و معلوم نیستند. خلاصه گفته اینها را اگر بخواهد به صورت شرطی تملیک کند جایز است. اگر نه که به صورت جزء باشد.[3]

ایشان می‌گوید که شیخ می‌خواهد بگوید که این حرفی که علامه گفته در چند جای تذکره این درست نیست. این فرق اشکال دارد. چرا؟ چون که شرط هم اگر باشد فرقی ندارد. شرط هم موجب غرری شدن بیع می‌شود. چون که شرط موجب جهالت عوض و معوض می‌شود. حالا یا عوض یا معوض.

ببینیم. و من ذلک یظهر وجه النظر فیما ذکره العلامة فی مواضع من التذکرة من الفرق. من بیان آن ما ذکره است. من الفرق فی حمل الحیوان و بیض الدجاجة. فرقی که در حمل حیوان و بیض دجاجة و مال عبد مجهول المقدار، در خصوص این موارد فرق گذاشته بین تملیکها بین متعلق به فرق است. بین تملیک اینها، این موارد، علی وجه الشرطیة. تملیکها، توضیح دادم از خارج. می‌خورد به حمل و بیض و مال عبد. تملیک اینها علی وجه الشرطیه فی ضمن البیع هذه الامور. اینها را به صورت شرطی به نحو شرط، شرط در ضمن بیع این امور، این امور دیگر اینجا منظور خود حیوان دجاجة و عبد است. در ضمن بیع حیوان و دجاجة و عبد، اینها را که تابعش هستند، اینها را هم تملیک کند به صورت شرط.

مثلاً بأن یقول بعتکها علی أنها حامل. مثلاً بگوید که فروختم اینها را بنا بر اینکه یا این حیوان را، بنا بر این که حامل است. با این شرط. بنابر یعنی با و به شرط اینکه. علی أنها حامل. این را می‌فروشم با این شرط که حامل باشد این حیوان. حالا ها را به اعتبار ماده بودن حیوان شاید مونث آورده است. البته توجه داشته باشید ضمیر ها حیوان که می‌گوید چون شامل امه هم می‌شود. امه را مثلاً بفروشند بنا بر اینکه آن امه حامل باشد. أو علی أن لک حملها. یا با این شرط که حملش مال تو باشد. به این صورت.

بین این وجه و بین تملیکها علی وجه الجزئیة. و بین تملیک این موارد به صورت جزئی. بأن یقول بعتکها و حملها. اینها را با حملش فروختم. فصحح الأول لأنه تابع. اول را تصحیح کرده و صحیح دانسته علامه، چون که تابع است. لأنه تابع، چون شرط تابع است. و أبطل الثانی لأنه جزء. دومی را باطل کرده چون که این جزء است.

لکن قال فی الدروس، در دروس آمده گفته که برعکس این.[4] حالا یک جورهایی. گفته اگر حمل را جزئی از مبیع قرار داد، اقوی این است که صحیح است. چون حملی که جزئی از مبیع باشد، به منزله‌ی اشتراط است. به منزله‌ی اشتراط است و اشتراط خوب می‌دانید ضرر نمی‌زند. چون که شرط تابع است. لکن قال فی الدروس لو جعل الحمل جزء من المبیع، در دروس گفته که اگر حمل را جزئی از مبیع قرار بدهد، یعنی حتی اگر جزء هم قرار بدهد، باز هم فرقی نمی‌کند باز هم به منزله‌ی شرط است. لو جعل الحمل جزء من المبیع فالأقوی الصحة، اقوی صحت است. لأنه بمنزلة الاشتراط، ‌چون این جعل حمل جزء من المبیع، به منزله‌ی اشتراط است. اینکه این حیوان را بفروشد با حملش، یعنی انگار شرط کرده و با این شرط که حمل داشته باشد. و لا یضر الجهالة لأنه تابع. جهالت مضر نیست، چون که تابع است. جهالت حمل مضر نیست چون که حمل تابع است. حمل را که ما شرط کردیم، این حمل تابع است.

و قال فی باب بیع المملوک و لو اشتراه و ما له صح، در باب بیع مملوک هم گفته اگر بخرد مملوک، یعنی عبد و امه را صحیح است، و لم یشترط علمه، معلوم بودنش شرط نیست. علم اینجا مصدر مجهول است. و لم یشترط علمه، معلوم بودنش شرط نیست. و لا التفصی من الربا، و همین طور تفصی از ربا هم شرط نیست. تفصی از ربا یعنی حالا مالی که دارد جزء چیزهایی است و جزء مال ربوی محسوب می‌شود. جنس‌های ربوی است. یا مکیل و موزون است یا جزء طلا و نقره و اینها است. که حالا بخواهیم تفصی از ربا، یعنی یعنی از ربا بخواهیم ما فرار کنیم و راه فراری بجوییم در واقع. می‌فرماید که اگر این را با مالش خرید، و لم یشترط علمه و لا التفصّی من الربا. إن قلنا إنه یملک. البته اگر قائل بشویم که عبد می‌تواند مالک باشد. در این صورت این مال، مال خودش است و تابع است. بنابراین نه معلوم بودنش شرط است و نه لازم است که بخواهیم تفصّی از ربا بکنیم. البته در جایی که ثمن هم هم جنس با مال عبد باشد. و ولو مساوی هم باشد، چون همراه عبد است، ثمن مثلاً یک مبلغی باشد که به همان مبلغ هم مال عبد باشد. خوب مثمن بیشتر می‌شود و نباید بیشتر بشود. چون مثمن عبد هست به اضافه‌ی مال.

به هر حال می‌فرماید که اگر ما بگویم که عبد مالک است، نه این اشتراط علم و تفصّی اینجا دیگر نیست. و لو أحلناه اشترطا انتهی. اما اگر ما محال دانستیم مالک شدن عبد را، بگویم اگر عبد خودش مملوک است، چطور می‌تواند مالک هم باشد. خود عبد مملوک است. بنابراین در وقتی که مملوک بود مالی را مالک نشده است و این مال جدا است و مستقل از عبد است که کنار عبد فروخته می‌شود. در این صورت خوب جزء حساب می‌شود. و لو أحلناه اشترطا. در این صورت شرط است در هر دو. یعنی هم علم این مال عبد یعنی معلوم بودنش شرط است و هم تفصّی از ربا شرط است.

و المسألة محل إشکال، مسئله محل اشکال است. و کلماتهم لا یکاد یعرف التیامها حیث صرحوا. مسئله جای اشکال دارد، و کلمات فقهاء هم می‌فرماید نمی‌شود سازگاری‌شان با همدیگر این معلوم نیست که اینها را بشود با هم سازش داد. حیث صرحوا بأن للشرط قسطا من أحد العوضین. اینها تصریح کرده‌اند به اینکه شرط سهمی و بخشی از یکی از دو عوض را دارد. أن للشرط قسطاً من أحد العوضین. شرطی وقتی گذاشته می‌شود بخشی از عوضین در واقع بهش اختصاص پیدا می‌کند. یعنی به فرض مثلاً اگر ثمن ما مشروط به یک شرطی بود، آن مثمن در برابر این ثمن با آن شرط است. یعنی سهمی از ثمن به این شرط اختصاص پیدا می‌کند. و همین طور در جانب مثمن. اگر مثمن با یک شرطی بود، بخشی از ثمن در ازای آن قرار می‌گیرد. وقتی این را می‌گویند یعنی اینکه شرط هم جزء احد العوضین است. وقتی للشرط قسطا من أحد العوضین. سهمی از یکی از دو عوض را دارد.

و أن التراضی علی المعاوضة وقع منوطا به، و تراضی روی یک معاوضه، وقتی توافق و تراضی صورت می‌گیرد روی یک معامله و معاوضه‌ای، این واقع می‌شود منوط به آن شرط. وقتی منوط شد به آن شرط، بنابراین اگر آن مجهول شد، آن چیزی هم که منوط به آن شرط است، آن هم مجهول بشود و آن هم در واقع سرایت کند آن جهالت و غرر از شرط به مشروط. و لازمه کون الجهالة فیه قادحة. لازمه ی این حرف که تراضی منوط به شرط است، یعنی لازم الکون التراضی علی المعاوضة، منوطاً بالشرط، یعنی لازم است که جهالت در شرط قادح باشد. قادح بیع باشد.

و الأقوی اعتبار العلم، اقوی این است که علم معتبر است، لعموم نفی الغرر. به خاطر اینکه نفی غرر عام است، لعموم نفی الغرر، یعنی هر غرری منفی است در شریعت و نفی شده. یعنی صحتش و جوازش نفی شده است. إلا إذا عد الشرط فی العرف تابعا غیر مقصود بالبیع. مگر اینکه شرط در عرف تابع محسوب بشود، بعضی از شرط‌ها ممکن است در عرف تابع غیر المقصود بالبیع محسوب بشوند. مثل تخم مرغ. کبیض الدجاج. اگر این جور باشد عر فاً این شرط اصلاً تابع آن بیع، مبیع ما، که غالباً مبیع است، تابع آن بود، در این صورت دیگر علم و معلوم بودنش شرط نیست. و قد مر ما ینفع هذا المقام فی شروط العوضین و سیأتی بعض الکلام فی بیع الحیوان إن شاء الله. می‌فرماید که در شروط عوضین چیزهایی که به درد اینجا می‌خورد گذشت که اگر مبیع مجهول بود، ضمّ یک چیز معلوم مشکل را حل نمی‌کند. و بعضی از مطالب هم در بیع حیوان خواهد آمد ان شاء‌الله.