موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط هشتم

هذا و لکن الظاهر من کلمات الأکثر[1] عدم لزوم الشرط غیر المذکور فی متن العقد و عدم إجراء أحکام الشرط علیه و إن وقع العقد مبنیا علیه. بحث ما در شرط ثامن از شروط صحت شرط بود که شیخ فرمود اگر متعاقدین بخواهند شرط بگذارند باید این شرط را در داخل خود متن عقد بهش ملتزم بشوند و اگر قبل از عقد با هم به توافق برسند و تواطی و تبانی کنند روی یک چیزی به عنوان شرط برای یک عقد و بعد عقد را روی آن مبتنی کنند و براساس همان شرطی که رویش تواطی شده، عقد را منعقد کنند و در متن عقد لفظاً آن شرط را قید نکنند و ذکر نکنند، این شرط لازم الوفاء نیست و صحیح نیست. می‌فرماید که این قول مشهور این است و اختلافی هم ظاهراً درش نیست.

بعد ایشان وجهی را آورد برای اینکه توجیه کند صحت یک همچنین شرطی را. فرمود که می‌شود گفت حالا دو تا وجه را در واقع آورد. یک وجه این بود که بگویم یک همچنین شرطی که تواطی شده رویش و عقد مبتنی شده بر آن، ولو در متن عقد هم این شرط ذکر نشده و لفظاً التزام در خود متن عقد بهش نشده، اما در خارج عقد، یک همچنین التزامی شده و عقد هم مرتبط شده به آن و مبتنی شده بر آن. این یک قید حساب می‌شود و تراضی ما مقیّد می‌شود به این قید. یک قید معنوی است. بنابراین با توجه به اینکه شرط جزئی از احد العوضین محسوب می‌شود و تراضی و عقد هم روی مبادله‌ی این عوضین صورت گرفته و احد العوضین هم بخشی‌اش همین شرط محسوب می‌شود و حالا طرفین با هم قرار گذاشته‌اند که این معاوضه و این معامله، با همان چیزی که قبلاً رویش تبانی صورت گرفته،‌ با همان قید و با آن شرط انجام بشود. ولو حالا در داخل متن عقد هم لفظاً ذکر نشده است. اما بالاخره این عقد مقیّد به آن می‌شود و تراضی هم براساس آن شکل گرفته و اگر آن نباشد، این تجارت، تجارة لا عن تراض می‌شود. در حالی که باید تجارة عن تراض باشد تا لازم الوفاء باشد.

این را حالا ایشان به عنوان یک وجه برای اینکه بگویند شرط ولو در داخل متن عقد هم ذکر نشود، اگر عقد بهش مبتنی بشود، عقد بهش گره بخورد و بنای این عقد و معامله بر آن گذاشته بشود، همین کفایت کند. علاوه بر این یک وجه دیگری را هم آورد ایشان. فرمود که المومنون عند شروطهم، خوب عمومیت دارد. شامل همه‌ی شروط می‌شود. از جمله شرط‌هایی که در خارج عقد گذاشته می‌شود. عمومش این را هم در برمی‌گیرد. بله آن شرطی که به صورت ابتدایی باشد و به هیچ عقدی ارتباط پیدا نکند و حالت استقلال داشته باشد، یک همچنین شرط‌هایی را ایشان فرمود که قطع داریم که از تحت این عموم، عموم وجوب وفای به شروط خارج است. و ادعای قطع کرد که شروط ابتدایی و استقلالی خارج هستند.

حالا در اینکه این قطع تا چه حد قابل قبول است، این بماند که محشین هم روی این قطعی که شیخ ادعا کرده در واقع اعتراضاتی دارند. اما به هر حال می‌فرماید که آنچه که قطعاً‌ خارج است، یک همچنین شروطی است و شروطی که خارج از عقد است، اما عقد مبتنی بر آن هست، اینها تحت عموم المومنون عند شروطهم داخل هستند. آنی که خارج است، شروط استقلالی و ابتدایی است. یعنی شروطی که هیچ عقدی بهش مرتبط و مبتنی نشود. که حالا عرض کردیم بعضی‌ها می‌گویند همین هم داخل است. کلاً‌ هر چیزی که بهش شرط گفته بشود، لازم الوفاء است. در هر صورت هر کدام از این دو قول را بگوید، به هر حال شرطی که التزام بهش شده و عقد مبتنی بر آن است، ولو این التزام در متن عقد نبوده، آنها داخل تحت عموم المومنون عند شروطهم باقی هستند. این را شیخ فرمود.

بعد حالا در ادامه می‌فرمایند ولی با این حال، می‌بینیم که ظاهر کلمات اکثر فقها این است که یک همچنین شرطی ولو التزام بهش شده و عقد مبتنی بر ان هست. اما چون در داخل متن عقد بهش التزام نشده، این لازم نیست یک همچنین شرطی. لازم الوفاء نیست و لزوم ندارد. و احکام شرط رویش پیاده نمی‌شود. بعد می‌فرماید که صاحب ریاض حکایت کرده از بعضی از اجله که اجماع هم دارد بر عدم لزوم وفای به همچنین شرطی. شرطی که در عقد در متن عقد بهش التزام صورت نگرفت.

بعد می‌فرماید که تتبع کلمات فقهاء در باب بیع و نکاح کاشف از صدق یک همچنین حکایتی است. می‌فرماید در باب ربا مثلاً می‌بینیم که دو جنسی که ربوی هستند و هم جنس هستند، اینها نباید زیاد و کم بشود در معامله. اما برای اینکه بتوانند یک را به زیادتر معاوضه کنند با دیگری، اینجا این جوری چاره‌اندیشی کرده‌اند و حیله به کار برده‌اند. حیله به معنای چاره. در باب صرف یا در باب ربا، گفته‌اند که ما می‌توانیم این را به مساوی بفروشیم، دو هم جنس را به مقدار مساوی با هم معاوضه کنیم. بعد آن وقت مشتری یک بخشی‌اش را برگرداند. بدون اینکه این را در متن عقد شرط کرده باشیم. شیخ می‌گوید این کار در صورتی ممکن است که قبلش یک تواطی‌ای صورت گرفته باشد. قبلاً هماهنگ کرده باشند با هم یک همچنین چیزی را. به توافق رسیده باشند که این دو تا جنس با هم معاوضه بشود و بخشی‌اش بعد از عقد هبه بشود به طرف مقابل و این التزام قبل از عقد صورت گرفته و تا بعد از عقد هم ادامه داشته باشد. ولو در متن عقد ذکر نشد. این یک نمونه است. یا در بیع مرابحه که بیعی است که شخص می‌گوید من این را به چند خریدم و چند درصد دارم سود می‌گیرم. اینجا برای اینکه بتواند آن مبلغ بیشتر را ذکر کند که من این را به فلان مبلغ خریدم و ثمنی را که خودش پرداخته کرده و این را خریده، بتواند ثمن زیادی را بگوید. می‌تواند این را در واقع به ثمن کمتر بخرد، با این نیت به ثمن بیشتر در واقع شخص از بایعش بخرد و به کس دیگر که می‌خواهد بفروشد بگوید که من این را به این مبلغ خریدم. اما به آن مبلغ که خریده در واقع نمی‌خواهد آن مقدار پول داده باشد. فقط می‌خواهد که به مشتری‌اش بتواند مبلغ بیشتری را بگوید. در اینجا توافق کنند در ابتدا، قبلش، توافق کنند که بخشی از این ثمن را برگرداند به بایعش.

فرض کنید زید از عمر چیزی را به مبلغ صد تومان بخرد. در متن عقد هم ثمن صد تومان ذکر بشود. و این را واقعاً به صد تومان هم بخرد. اما بخشی‌اش را قرارشان بر این باشد که بخشی‌اش را این در واقع بایع برگرداند به این مشتری. منتهی حالا همین زید که از عمر این را خرید، می‌خواهد به بکر بفروشد. بتواند بگوید که من این را به صد تومان خریدم. خوب این در صورتی است که التزام قبل از عقد صورت گرفته باشد. تواطی و التزام و در متن عقد ذکر نشد. چون اگر در متن عقد ذکر بشود، این را باید بگوید که این را این قدر خریدم با این شرط که این قدرش هم برگرداند. و اگر نگوید این بیع مرابحه صحیح نیست. اما اگر نه، در متن عقد نگفته باشد هیچ لزومی ندارد که بگوید.

البته صاحب مسالک گفته این فقط در صورتی درست است که التزام صورت نگرفته باشد. یعنی قول و قرار و تواطی قبل از عقد نبوده باشد و صرفاً باید بداند که مشتری مثلاً این مقدار را قرار است بهش برگرداند. در ادامه بحث را در داخل متن آنجا توضیح می‌دهیم.

هذا و لکن الظاهر من کلمات الأکثر، ظاهر از کلمات اکثر این است که شرط، شرطی که غیر مذکور در متن عقد است، لازم نیست و عدم إجراء أحکام الشرط علیه، و احکام شرط پیدا نمی‌شود رویش. و إن وقع العقد مبنیا علیه. هر چند که عقد بنایش گذاشته بشود، بنا گذشته بشود روی آن شرط.

بل فی الریاض عن بعض الأجلة حکایة الإجماع علی عدم لزوم الوفاء بما یشترط لا فی عقد. بلکه صاحب ریاض ادعا کرده که در واقع حکایت کرده، حکایت کرده از بعض أجله اجماع بر عدم لزوم وفاء به آنچه که شرط بشود نه در عقد. یعنی خارج عقد. بعد ما ادعی هو قدس سره الإجماع علی أنه لا حکم للشروط إذا کانت قبل عقد النکاح. بعد از اینکه خودش در خصوص شروط قبل از عقد نکاح ادعا کرده که اجماع داریم که یک همچنین شروطی حکمی ندارد و اعتبار ندارد.[2] یعنی لازم الوفاء نیست. شروطی که قبل از عقد نکاح، ایشان در خصوص عقد نکاح ادعای اجماع را کرده‌اند بر عدم اعتبار شروط، اما از بعض از اجله حکایت اجماع کرده‌اند بر عدم لزوم وفا نسبت به هر شرطی که خارج از هر عقدی باشد.

و تتبع کلماتهم فی باب البیع و النکاح یکشف عن صدق ذلک المحکی، جستجوی سخنانشان در باب بیع و نکاح هم کشف می‌کند صدق این چیزی که حکایت شده. فتراهم یجوزون فی باب الربا و الصرف الاحتیال فی تحلیل معاوضة أحد المتجانسین بأزید منه ببیع الجنس بمساویه ثم هبة الزائد من دون أن یشترط ذلک فی العقد. می‌بینید، فتراهم یعنی می‌بینید فقهاء‌ را که جایز می‌دانند در باب ربا و صف احتیال را یعنی چاره‌اندیشی و چاره‌ورزی در تحلیل معاوضه‌ی در حلال کردن معاوضه‌ی احد المتجانسین، یکی از دو تا هم جنس، دو جنسی که با هم هم جنس هستند و مثل هم هستند در جنس، معاوضه بشود یکی‌شان بأزید منه، در ازای بیشتر از آن یکی. در ازای آن بیش از آن احد المتجانسین. احد المتجانسین در برابر بیش از آن معاوضه شود.

در تحلیل یک همچنین معاوضه‌ای احتیال کردن را جایز دانسته‌اند، احتیال به بیع الجنس به مساوی. این جور حیله در واقع حیله کردن و چاره‌اندیشی. به چی؟ احتیال به بیع الجنس. به بیع متعلق به احتیال است. احتیال در تحلیل معاوضه‌ی متجانسین بازید منه، احتیال به چی؟ به بیع الجنس بمساوی. احتیال بشود به بیع جنس به مساوی، ثم هبة الزائد. یعنی اول این احد المتجانسین بیع بشود در مقدار مساوی آن، آن گاه هبه بشود مقدار زائد، من دون أن یشترط ذلک فی العقد. بدون اینکه شرط بشود این هبه زائد در عقد. شرط نشده همچنین چیزی که من این را بفروشم که تو این قدر، به این شرط که این قدر به من برگردانی.

فإن الحلیة لا تتحقق إلا بالتواطی علی هبة الزائد بعد البیع و التزام الواهب بها قبل العقد مستمرا إلی ما بعده. شیخ می‌فرماید که این احتیال و حیله موقعی تحقق پیدا می‌کند که قبلش تواطی شده باشد بر هبه. تواطی شده باشد. خوب می‌بینیم این تواطی لازم الوفاء است. و این تواطی روی این شرط، رویش تواطی شده که هبه‌ی زائد است. این لازم الوفاء است. فإن الحیلة لا تتحقق إلا بالتواطی علی هبة الزائد بعد البیع و التزام الواهب بها قبل العقد مستمراً الی ما بعده. این حیله تحقق پیدا نمی‌کند مگر با تواطی بر هبه‌ی زائد بعد از بیع. یعنی این هبه بعد از بیع باشد. تواطی روی هبه‌ی زائد بعد از بیع صورت گرفته و التزام واحد به این هبه قبل از عقد. واهب ملتزم شده، کسی که قرار است این را هبه کند، قبل از عقد به این هبه ملتزم شده و این التزام استمرار دارد تا ما بعد عقد. مستمراً. حال است برای التزام. الی ما بعده.

بنابراین اگر بخواهیم این را، توجیه کنیم در واقع یک همچنین بیعی را،‌ که در متن عقد شرط نشده، اما تواطی قبل از عقد صورت گرفته است. خوب این تواطی که صورت گرفته اگر قرار باشد لازم الوفاء نباشد، این دیگر حیله حساب نمی‌شود. در واقع کاری و مشکلی را حل نکردیم. یعنی غرض را نتوانستیم حاصل کنیم. این تحصیل غرض که می‌خواهیم معاوضه مساوی نباشد این دو جنس، موقعی تحقق پیدا می‌کند که تواطی صورت گرفته باشد و این تواطی لازم الوفاء باشد. یا این شرطی که رویش تواطی شده، لازم الوفاء باشد. یعنی هبه در این مثال.

یا مثال دیگر. و قد صرح المحقق و العلامة فی باب المرابحة بجواز أن یبیع الشی‌ء من غیره بثمن زائد مع قصدهما نقله بعد ذلک إلی البائع لیخبر بذلک الثمن عند بیعه مرابحة إذا لم یشترطا ذلک لفظا. می‌فرماید محقق و علامه، محقق حلی و علامه‌ی حلی در باب مرابحه تصریح کرده‌اند[3] به جواز اینکه بفروشد شیء را به دیگری در ازای ثمن زائد. ثمن بیشتر. ثمنی بیش از آن ثمنی که مورد نظرشان هست، این را بفروشد مع قصدهما نقله بعد ذلک إلی البائع. این بایع این را می‌فروشد به فرض مثلاً جنسی را می‌فروشد به صد تومان. مشتری صد تومان داده است. و این را خریده است. حالا بنایشان بر این است که این مشتری که این را صد تومان خریده و پنجاه تومان می‌ارزیده ولی صد تومان خریده، بایع این را به مشتری صد تومان فروخته، قرارشان بر این بوده که مشتری این را دوباره برگرداند به بایع، و این را بفروشد به بایع به همان قیمت صد تومانی که خودش خریده بود. مشتری که این را صد تومان خرید‌، قرار بر این شده که مشتری دوباره این را بفروشد به بایع که این بایع بتواند این را به کس دیگر بفروشد به بیع مرابحه و بگوید که من این را صد تومان خریدم. همان بایع اول که دوباره می‌خواهد این را بفروشد به کس دیگری غیر از مشتری اول، بتواند به بیع مرابحه بفروشد و بگوید که من این را خریدم به صد تومان.

علی أی حال، البته خوب این یک جورش است که با عبارت کتاب بخواهد تطبیق پیدا کند. اما روان‌ترش این است که بگویم که مشتری این را می‌خرد به مبلغ زائد با این نیت که این زائد را برگرداند. و خود این مشتری خودش وقتی می‌خواهد این را بفروشد به کسی، به دیگری بتواند بگوید که من این را به مبلغ زیاد خریدم و آن مبلغ زیاد، آن را بتواند اخبار کند در بیع مرابحه. اما این با عبارت کتاب تطبیق نمی‌کند.

عبارت را ببینید. و قد صرح المحقق و العلامة فی باب المرابحة بجواز أن یبیع الشی‌ء من غیره بثمن زائد مع قصدهما نقله بعد ذلک إلی البائع لیخبر بذلک الثمن عند بیعه مرابحة إذا لم یشترطا ذلک لفظا. تصریح کرده‌اند این دو بزرگوار در باب مرابحه که جایز است شیء را به دیگری بفروشد به ثمن زائد و ثمن زیاد یعنی، با این قصد، یعنی هر دو قصدشان این است که نقل پیدا کند این مبیع، بعد از این بیع به ثمن زائد، به همان بایع اول. تا همان بایع اول اخبار کند به همان ثمنی که از مشتری این را خریده است. از مشتری خودش. موقعی که به کس دیگری می‌خواهد به صورت مرابحه بفروشد. این جایز است. إذا لم یشترطا ذلک لفظا. إذا لم یشترطا قید آن جواز أن یبیع است. جایز است به این صورت فروخته بشود البته اگر شرط نکنند این را. این در واقع اینکه دوباره مشتری بخواهد این را به بایع برگرداند و بفروشد. این را لفظاً شرط نکرده باشند. چون اگر شرط کرده باشند، باید موقع بیع مرابحه این را هم بگوید و این نقض غرض می‌شود.

و معلوم أن المعاملة لأجل هذا الغرض لا یکون إلا مع التواطؤ و الالتزام بالنقل ثانیا. معلوم است که معامله‌ی به این غرض به خاطر این هدف، این جزء با تواطی و التزام به نقل دوباره، این صورت نمی‌گیرد. معامله با این غرض اگر بخواهد صورت بگیرد، اینها باید قبلاً با هم تواطی کرده باشند و شرط و شروط گذاشته باشند و بیع و معامله را بر اساس همان چیزی که قبلش رویش توافق کرده‌اند انجام بدهند تا غرضشان حاصل بشود.

نعم خص فی المسالک ذلک بما إذا وثق البائع بأن المشتری ینقله إلیه من دون التزام ذلک. می‌فرماید بله، استدراکی است. صاحب مسالک شهید ثانی فرموده این اختصاص دارد به وقتی که بایع می‌داند مشتری این را نقل می‌دهد این مبیع را بهش بدون التزامه، بدون اینکه این نقل را مشتری ملتزم شده باشد و إیقاع العقد علی هذا الالتزام. و ایقاع عقد روی این التزام بوده باشد. بدون اینکه التزام بشود و عقد ایقاع بشود روی این التزام. فقط می‌داند بایع که مشتری این را قرار است بهش برگرداند. قصدش این است که این را بفروشد به این نیت که بایع دوباره این را به خودش برگرداند.[4] بایع بتواند مرابحة به ثمن زائد این را بفروشد.

اما می‌فرماید این را صاحب مسالک گفته، یعنی گفته اگر هم ما بخواهیم یک همچنین کاری را بگویم درست است، این در صورتی است که التزام نبوده باشد. چون اگر التزام باشد عقد بهش گره می‌خورد و حکم شرط پیدا می‌کند همان طور که خود شیخ هم قائل شد که یک همچنین شرطی که تواطی رویش شده و عقد بنابیش بر روی آن شرط مورد تواطی است، این شرط درست است و لازم الوفاء. این استدراک به خاطر این است که بگوید که مسالک حرفی زده که با حرفی که ما گفتیم بیشتر سازگار است. با مطالبی که محقق و علامه فرموده‌اند و ظاهر کلامشان این اقتضاء را دارد جور در نمی‌اید که در واقع نقد و اشکال شیخ به صاحب مسالک هم همین است. می‌گوید این چیزی که شما می‌گوید از ظاهر کلام این دو بزرگوار برنمی‌آید. پس گویا صاحب مسالک هم یک جورهایی هماهنگ و همراه با شیخ است. و بلکه محقق و علامه را هم طرفدار این دانسته است.

می‌فرماید که: لکنه تقیید لإطلاق کلماتهم خصوصا مع قولهم إذا لم یشترطا لفظا. ولی این حرف صاحب مسالک و یا این اختصاص دادن صاحب مسالک این فرضی را که گفتیم و مثالی را که زدیم به همچنین حالت، یعنی به وقتی که بایع فقط می‌داند که مشتری قرار است این را نقل کند بدون آنکه التزامی ولو در خارج عقد صورت گرفته باشد. می‌فرماید که تقیید اطلاق کلماتشان همچنین چیزی نیست یعنی مقید نکرده‌اند به همچنین چیز. گفته‌اند که یک همچنین کاری را بکنند. یعنی بیع در واقع اینکه بگویم مقیّد است به حالتی که بایع می‌داند و التزامی نشده همچنین چیزی، از کلمات اینها این قید در نمی‌آید. خصوصاً مع قولهم إذا لم یشترطا لفظا. خصوصاً که اینها گفته‌اند این کار را بکنند و یک همچنین شرطی را بگذارند اما لفظاً شرط نکرده باشند.

لفظاً شرط نکرده‌اند، یعنی خارج از عقد شرط کرده‌اند و التزام صورت گرفت. پس اینکه صاحب مسالک می‌گوید که التزام نیست و عقد مبتنی بر آن نیست، صرفاً یک علم است به قصد علم و قصد است، همچنین چیزی قابل قبول نیست.

و بالجملة فظاهر عبارتی الشرائع و التذکرة أن الاشتراط و الالتزام من قصدهما و لم یذکراه لفظا لا أن النقل من قصدهما فراجع. خلاصه که می‌فرماید دو عبارت شرایع و تذکره این است که اشتراط و التزام جزو قصد طرفین هست و لفظاً ذکر نکرده‌اند. قصد کرده‌اند اما ذکر نکرده‌اند. آنچه که قصد کرده‌اند اشتراط و التزام است نه اینکه نقل را قصد کرده باشند بدون اشتراط و التزام. صاحب مسالک می گوید که اینها قصد کرده‌اند این نقل را. اما ملتزم نشده‌اند به صورتی که عقد بخواهد مبتنی بر یک همچنین شرطی در خارج عقد بشود.

اما شیخ می‌فرماید که نه ظاهر عبارتشان را رجوع کنید و ببینید اشتراط و التزام مورد قصدشان است.

و أیضا فقد حکی عن المشهور أن عقد النکاح المقصود فیه الأجل و المهر المعین إذا خلی عن ذکر الأجل ینقلب دائما. باز نمونه‌ی دیگر می‌آورد برای اینکه بگوید شرط اگر در متن عقد نبوده باشد، این لزوم ندارد. مثل اینکه عقد نکاحی که درش قصد شده یک اجل و مهر معینی، اگر این ذکر نشود، این أجل ذکر نشود در داخل متن عقد، این تبدیل می‌شود به عقد دائم.[5]

نعم ربما ینسب إلی الخلاف و المختلف صحة اشتراط عدم الخیار قبل عقد البیع لکن قد تقدم فی خیار المجلس النظر فی هذه النسبة إلی الخلاف بل المختلف فراجع. می‌فرماید البته نسبت داده شده به خلاف و مختلف، خلاف شیخ و مختلف علامه. که اشتراط عدم خیار قبل عقد بیع صحیح است.[6] عدم خیار قبل از عقد بیع. ولو در متن عقد هم ذکر نشده باشد. اما این را شیخ می‌فرمایند که در نسبت در صحت این نسبت،‌ این محل اشکال است.

لکن قد تقدّم فی خیار المجلس النظر فی هذه النسبة إلی الخلاف بل المختلف فراجع. در بحث خیار مجلس می‌فرماید اشکال در این نسبت که به خلاف و بلکه مختلف داده شده،‌ در آنجا این اشکال گذشت.

ثم إن هنا وجها آخر لا یخلو عن وجه.