موضوع: شرط ضمن عقد/شروط صحت شرط ضمن عقد /شرط هشتم و توهم شرط نهم

ثم إن هنا وجها آخر لا یخلو عن وجه.[1] و هو بطلان العقد الواقع علی هذا الشرط. لأن الشرط من أرکان العقد المشروط، بل عرفت أنه کالجزء من أحد العوضین. فیجب ذکره فی الإیجاب و القبول کأجزاء العوضین.

در این قسمت شیخ انصاری قدس سره وجه دیگری را می‌آورد برای بطلان شرطی که در ضمن عقد نشده و التزام به آن در داخل متن عقد صورت نگرفته است. بلکه خارج از عقد تواطی و تبانی صورت گرفته و عقد را مبتنی بر آن شرط کرده‌اند.

ایشان یک وجه در بطلان فرمود و آن این بود که اجماع داریم، البته اجماع محکی. بعد فرمود که ظاهراً این ادعای اجماع هم ادعای صادقی است و منطبق بر واقعیت هست. چون وقتی ما کلمات اصحاب را تتبّع کردیم، دیدیم همین گونه است و شرطی را که خارج عقد بهش التزام شده اما در متن عقد التزامی بهش نشده و ذکری ازش نشده، آن را لازم الوفاء نمی‌دانند. و شواهدی هم برای این اورد. در اینجا وجه دیگری را به نفع همین قول یعنی قول به بطلان شرط و عدم لزومش، می‌آورد. و آن این است که شرط اگر در متن عقد ذکر نشود، این عقد باطل است. به جهت اینکه عقد که مرکب از ایجاب و قبول است، ایجاب و قبول باید ذکر بشود و عوضین هم در ضمن ایجاب و قبول باید ذکر بشود. یعنی ثمن و مثمن باید ذکر بشود و اگر دارای اجزایی هست، اجزایش هم باید مشخصاً ذکر بشود لفظاً. با توجه به اینکه ما گفتیم شرط، مثل جزئی از احد العوضین است، بنابراین شرط هم باید ذکر بشود. و اگر ذکر نشود، مثل این است که احد العوضین یا جزئی از احد العوضین ذکر نشده است. و عقد می‌شود باطل. وقتی عقد باطل بشود، طبیعتاً شرطش هم به تبعش باطل است.

می‌فرماید شهید هم در غایة المراد تصریح کرده‌اند که ثمن باید در عقد ذکر بشود و صرف اینکه قبل از عقد ثمن مشخص شده و ذکر هم شده، این کفایت نمی‌کند. نمی‌شود با تکیه بر آن ما از ذکر آن در متن عقد استغناء بجوییم و به همان اکتفاء کنیم. عبارت را ببینید.

ثم إن هنا وجها آخر لا یخلو عن وجه. می‌فرماید در اینجا یعنی در ما نحن فیه، که صحبت از بطلان شرطی است که در متن عقد ذکر نشده، وجه دیگری هم که خالی از وجه نیست، وجود دارد. و هو بطلان العقد الواقع علی هذا الشرط. و آن این است که عقدی که واقع بر این شرط است باطل است. تا اینجا می‌گفتیم که شرط خودش باطل است. اما عقد سر جایش است و لزومش وجود دارد. البته طبق یک وجه. حالا وجه دیگر هم این بود که بگویم هم عقد باطل است و هم شرط باطل است. هم در واقع که حالا البته عقد و شرط هر دو بطلانش در همین وجهی است که همین الان داریم می‌گویم. وجه دیگر این بود که هر دو صحیح است. هم شرط صحیح است و هم عقد صحیح است که شیخ هم همین را تقویت کردند در ابتدا. با آن بیانی که داشتد. حالا اینجا وجه دیگری که عقد باطل است و به تبعش شرط هم باطل است. چون این شرط می‌دانید در داخل عقد ذکر نشده تا بخواهد عقد را باطل کند طبق وجه قبل. اما توی این وجه می‌خواهیم بگویم که ذکر نشدنش به خود عقد لطمه می‌زند و به تبعش شرط هم باطل می‌شود.

لأن الشرط من أرکان العقد المشروط، چون شرط جزء ارکان عقدی است که مشروط به ان شرط است. یعنی در ضمن آن یعنی این عقد مبنی بر آن شرط است. مبتنی بر آن شرط است. آن شرط در ضمنش وجود دارد. بل عرفت أنه کالجزء من أحد العوضین. بلکه دانستی که شرط به مثابه جزئی از احد العوضین است. فیجب ذکره فی الإیجاب و القبول کأجزاء العوضین. بنابراین ذکرش در ایجاب و قبول مثل اجزاء دو عوض واجب است.

و قد صرح الشهید فی غایة المراد بوجوب ذکر الثمن فی العقد، و عدم الاستغناء عنه بذکره سابقا. شهید در غایة المراد، شهید اول، تصریح کرده به وجوب ذکر ثمن در عقد و عدم اکتفاء استغناء که می‌گوید یعنی بی‌نیازی جستن از آن ذکر ثمن در عقد بذکره سابقاً. یعنی به ذکر سابق اکتفاء کنیم و این را دیگر در عقد ذکر نکنیم.[2]

کما إذا قال بعنی بدرهم، مثلاً‌ بگوید بعنی به درهم، مشتری و آن کسی که بخواهد جنس را بخرد، به طرفش بگوید که این را بفروش به من به یک درهم. آن هم بگوید فقال بعتک فقال المشتری قبلت، مشتری هم بگوید قبلت. در این ایجاب و قبول ذکری از درهم نشد. ثمن ذکر نشد و به همان ذکر قبل از عقد اکتفاء شد. این می‌گوید درست نیست. و سیأتی فی حکم الشرط الفاسد کلام من المسالک إن شاء الله تعالی.

و قد یتوهم هنا شرط تاسع- و هو تنجیز الشرط. می‌فرماید در اینجا تا اینجا خوب ما هشت تا شرط برای شروط صحت شرط گفتیم. می‌فرماید وجه یک شرط نهمی هم توهم کره‌اند برای صحت شرط. یعنی اینکه شرط بخواهد صحیح باشد، یک شرطش هم این است که شرط باید منجّز باشد. منجز بودن شرط در برابر معلّق بودن. منجّز باشد یعنی اینکه مشروط و معلق نباشد. یعنی حتمی الوقوع باشد. قطعی باشد. معلق به چیز دیگر نباشد. مثلاً بگوید من این را می‌فروشم به تو به این شرط که اگر زید آمد اکرامش کنی. شرط این است که اکرام کنی زید را، منتهی اکرام زید خودش معلق شد به مجیئ زید. یک همچنین شرطی که درش تعلیق است.

بعضی‌ها توهم کرده‌اند که این تعلیق شرط سرایت می‌کند به خود عقد و عقد را هم معلق می‌کند و ما می‌دانیم که عقد نباید معلق باشد. عقد باید معلق باشد و از شروط عقد این است که منجز باشد و معلق نباشد. پا در هوا نباشد. و با توجه به اینکه ما می‌گویم شرط جزئی از احد العوضین است، وقتی احد العوضین معلق شد، عقد هم معلق می‌شود. بلکه اگر ما یک همچنین شرطی بگذاریم مثل این است که دو تا بیع، مردد به دو بیع. دو جور در واقع، یعنی ما بیع به دو ثمن یعنی یک بیع به این صورت که بگویم من این را به تو می‌فروشم به این قیمت به شرط اکرام زید علی تقدیر المجیئ. اگر زید بیاید تو اکرامش می‌کنی و این در واقع چیزی که من فروختم با این قیمت است به اضافه‌ی اکرام. اگر نیامد منهای آن اکرام می‌شد، با این قیمت منهای آن اکرام.

به هر حال این الان انگار که ثمن مردد شد بین دو چیز. یکی اکرام با آن درهم مثلاً. یکی‌اش درهم بدون آن اکرام. چون معلوم نیست که زید بیاید یا نیاید. اگر آمد این‌جوری. این توهم را تطبیق بدهم.

و قد یتوهم هنا شرط تاسع- و هو تنجیز الشرط. در اینجا شرط تاسع و شرط نهمی را توهم کرده‌اند و آن تنجیز شرط است بناء علی أن تعلیقه یسری إلی العقد، بنای بر اینکه تعلیق شرط معلق کردنش سرایت می‌کند به عقد. بعد ملاحظة رجوع الشرط إلی جزء من أحد العوضین. البته با این ملاحظه که شرط بازگشت می‌کند به جزئی از یکی عوضین. اگر این را بپذیریم که شرط به منزله‌ی جزئی از احد العوضین است، پس بنابراین تعلیق جزئی از احد العوضین مثل این است که احد العوضین معلق بشود و معلق شدن احد العوضین هم عقد را معلق می‌کند.

فإن مرجع قوله بعتک هذا بدرهم علی أن تخیط لی إن جاء زید، علی وقوع، کتاب ما علی دارد ظاهراً إلی باید باشد. چون متعلق به مرجع است. رجع با إلی می‌آید. الی وقوع المعاوضة بین المبیع و بین الدرهم المقرون بخیاطة الثوب علی تقدیر مجی‌ء زید. می‌فرماید بازگشت این قول بایع که می‌گوید بعتک هذا بدرهم، این را می‌فروشم به تو به یک درهم. علی أن تخیط لی إن جاء زید، با این شرط که خیاطت کنی برای من، لباسی بدوزی ان جاء زید، اگر زید آمد. بازگشت این قول به این است، علی یا إلی وقوع المعاوضه، به این است که عقد و معاوضه واقع شده، معاوضه بین مبیع است و بین درهم مقرون به خیاطت الثوب علی تقدیر مجیئ الزید. یعنی مبیع یک طرف و درهم مقرون به خیاطت الثوب، درهم که همراه خیاطت ثوب، منتهی علی تقدیر مجیئ الزد،‌ خیاطت ثوبت بنا بر فرض آمدن زید. این را به تو می‌فروشم به یک درهم مشروط به اینکه اگر زید آمد به من یک لباس بدوزی. بازگشتش به این است.

حالا فعلاً داریم قول متوهّم را توضیح می‌دهیم. بل یؤدی إلی البیع بثمنین علی تقدیرین، بلکه منجر می‌شود به بیع با دو ثمن با دو فرض. یعنی ثمن معلوم نیست. مشخص نیست، در حالی که ثمن باید مشخص بشود. هنگامی که ما ثمن را مردد کردیم بین دو چیز بنا بر دو فرض. فباعه بالدرهم المجرد علی تقدیر عدم مجی‌ء زید، و بالدرهم المقرون مع خیاطة الثوب علی تقدیر مجیئه. ما گفتیم جزء احد العوضین است دیگر. این هم در واقع مشتری‌ای که این درهم را می‌دهد یک کار دیگر هم قرار است در کنار این درهم انجام بدهد. چون کار معلق است، چون آن کار معلق شد، معلوم نیست که آن معلق علیه تعلق پیدا کرد که مجیئ زید یا تحقق پیدا نکند، بنابراین ثمن مردد است بین درهم مجرد علی تقدیر عدم مجیئ زید، در فرضی است که زید نیاید. فباعه پس آن را فروخته آن بایع به درهم خالی. به فرض نیامدن زید و به درهم مقرون مع خیاطة الثوب، و به درهمی که در کنارش خیاطت ثوب هم است. منتهی علی تقدیر مجیئه. به فرض آمدن زید. بالاخره این را به یک درهم خالی می‌فروشی یا به درهم با خیاطت ثوب. مشخص نیست. چون مجیئ زید معلوم نیست.

شیخ می‌فرماید این توهم مندفع است و دفع می‌شود این توهم به این که شرط ما خیاطت علی تقدیر المجیئ است. ما یک عقدی دارم،‌ عقد ما منجز است. عوض و معوض هم معلوم است. درهم. منتهی یک شرطی گذاشته‌ایم و آن شرط خیاطت است علی تقدیر مجیئ. یعنی زید اگر آمد خیاطت است و نیامد هم این خیاطت نیست. مثل اینکه بگوی این را خیاطت کنی در فلان وقت. حالا در فلان وقت خوب وقت یک چیزی است که بالاخره تحقق پیدا می‌کند. اما اگر بگویم که علی تقدیر مجیئه، در وقتی که زید بیاید. اگر نیامد سالبه به انتفاء موضوع می‌شود.

در واقع شرط ما این است که اگر زید آمد این را خیاطت کن. نگفتیم که این را می‌فروشم به یک درهم، بعد منتهی فروش من، این بیع من معلق باشد به خیاطت. این علی تقدیر المجیئ، معلق علیه ما که آمدن زید است، ما کل عقد را معلق نکردیم به آمدن زید. یعنی شرط ما خیاطت مطلق نیست که آن قید ان جاء زید برگرد به خود اصل معاوضه. نه آن قید مال شرط است. این برنمی‌گردد. حرف شیخ این است که این تعلیق سرایت نمی‌کند به عقد. آن قید تقدیری که ان جاء زید است، آن مال خود شرط است. شرط ما معلق است و این جور نیست که شرط ما مطلق باشد تا آن قید دربیاید بیرون و مال کل معاوضه باشد. اصل معاوضه و بیع معلق بشود. آن داخل معاوضه هم داخل در شرط ما است، آن و به بیرون سرایت نمی‌کند و خارج نمی‌شود که بخواهد کل عقد را معلقش کند.

و یندفع بأن الشرط هو الخیاطة علی تقدیر المجی‌ء، شرط خیاطت به فرض آمدن زید هست. لا الخیاطة المطلقة، شرط که خیاطت مطلق نیست که بگوید بعتک بدرهم، إن جاء زید را بیاورید بیرون. ان جاء زید مال بعتک به درهم بشود. ان جاء زید قید چی است؟ نوشتنی اینجا پشت آن نوشته می‌شود. اما یک وقت شما می‌گوید بعتک بدرهم را می‌گذارید داخل پرانتز، و ان جاء زید می‌شود مال کل بعتک بدرهم. بعتک بدرهم، حالا بشرط علی أن تخیط لی. این را کلاً بگذاری داخل پرانتز و ان جاء زید را خارج بگذاری. خوب آن قید کل اصل معاوضه‌ی بعتک بدرهم، علی أن تخیط.

شیخ می‌گوید این جاء زید، مال تخیط است. مال خیاطت است. خارج نیست. الشرط هو الخیاطة علی تقدیر المجی‌ء، لا الخیاطة المطلقه. شرط که خیاطت مطلقه نیست لیرجع التعلیق إلی أصل المعاوضة الخاصة، تا اینکه این تلیق برگردد به خود اصل معاوضه‌ی خاص، یعنی معاوضه‌ی مشروط به شرط خیاطت. ممکن است کسی بگوید چه فرقی می‌کند؟ در معنا یکی است؟ شیخ می‌گوید در معنا هم یکی باشد، این دلیل نمی‌شود که بگویم که صرف اینکه معنایش به یک چیز برمی‌گردد، هر دو به یک معنا است، این موجب بطلان بشود. نمی فهمم شیخ چرا این را می‌گوید. حالا شما هم رویش تأمل کنید. در معنا هم یکی نیست. چجور میشود که این را در معنا یکی کرد. آ کجا که ما بگویم قید ان جاء زید، این تقدیر مجیئ این مال اصل معاوضه است. آن کجا که بگویم مال خود شرط است. دو تا معنا است. اما شیخ گویا می‌پذیرد که این دو تا معنا یکی است،‌ در هر دو معنا یکی است،‌ اما صرف اینکه معنایش یکی است، این موجب بطلان نمی‌شود. به هر حال اینجا یک مقدار جای تأمل دارد.

عبارت شیخ را ببینید. و مجرد رجوعهما فی المعنی إلی أمر واحد لا یوجب البطلان، مجرد رجوع این دو حالت که شرط خیاطت علی تقدیر المجیئ باشد، یا اینکه شرط خیاطت مطلقه باشد و این تعلیق مال اصل معاوضه بشود. اگر منظور از رجوعهما این دو تا حالت باشد این دو تا معنایش کاملاً روشن است که با هم متفاوت است. مگر اینکه منظور شیخ از رجوعهما این باشد که ما بگویم خیاطت علی تقدیر المجیئ. این را به این صورت تفسیر کنیم، بگویم این غیر از این است که خیاطت إن جاء زید. علی أن تخیط إن جاء زید. این را هم بگویم که یک جور دیگر است و یک تقبیر دیگر است. إن جاء زید با علی تقدیر المجیئ دو تعبیر است اما در معنای واحد. اگر این باشد بعید است. به هر حال می فرماید صرف اینکه این دو تا به یک معنا بازگشت می‌کند، یا در معنا به یک چیز برمی‌گردد، این موجب بطلان نمی‌شود.

و لذا اعترف بعضهم بأن مرجع قوله أنت وکیلی إذا جاء رأس الشهر فی أن تبیع و أنت وکیلی فی أن تبیع إذا جاء رأس الشهر إلی واحد. مع الاتفاق علی صحة الثانی و بطلان الأول. می‌فرماید به همین خاطر، به این خاطر که در معنا یکی بودن موجب بطلان نمی‌شود. در خصوص وکالت دو جور می‌شود این را گفت که اعتراف کرده‌اند که این دو جور گفتن و دو جور تعبیر معنایش برمی‌گردد به یک چیز. با اینکه این اعتراف را دارند که معنایش یکی است. اما اتفاق دارند که یکی‌اش درست است و یکی‌اش غلط است. یعنی یک‌اش صحیح است، در یک حالت عقد صحیح است و در حالت دیگر عقد باطل است. در یک حالت عقد معلّق محسوب می‌شود و باطل است و در یک حالت صحیح است و شرط صحتش را دارد.

مثلاً در این أنت وکیلی إذا جاء رأس الشرط فی أن تبیع، یعنی عقد وکالت است و توکیل می‌کند طرف را و می‌گوید تو وکیل من هستی وقتی که سر ماه بشود در اینکه این را بفروشی. تو وکیل من در بیع هستی، وقتی که سر ماه بشود. اینجا ‌إذا جاء رأس الشرط قید است برای اصل وکالت. أنت وکیلی إذا جاء رأس الشرط. نه برای متعلّق وکالت. به این صورت اگر بگوید قید است برای اصل وکالت و وکالت را معلق می‌کند. اذا جاء رأس الشرط، این یک جور است. یک جور دیگرش هم این است که بگوید أنت وکیلی فی أن تبیع إذا جاء رأس الشهر، تو وکیل من هستی در بیع، بیع کی؟ وقتی که سر ماه بشود. در اینکه بفروشی سر ماه. اینجا اذا جاء رأس الشهر قید است برای تبیع که متعلق وکالت است. مورد وکالت است که بیع است. تو وکیل من در بیع هستی، منتهی این بیع وقتی که وقتش در واقع سر ماه است.

و لذا اعترف بعضهم، لذا بعضی‌ها اعتراف کرده‌اند، بأن مرجع قوله أنت وکیلی، مرجع این قول و أنت وکیلی دومی، مرجعش إلا واحد. به یک چیز است. با اینکه اعتراف کرده‌اند که یک جور است و بازگشتش یک جا است، اما مع الاتفاق علی صحة الثانی و بطلان الأول. اتفاق دارند بر صحت دومی و بطلان اول. البته این اعتراف بعض هم همچنان محل مناقشه است. همچنان که گفتیم، فمجرد رجوعهما فی معنایی که شیخ می‌گوید، خودش محل تأمل است.

نعم ذکره فی التذکرة أنه لو شرط البائع کونه أحق بالمبیع لو باعه المشتری ففیه إشکال. می‌فرماید بله در تذکره گفته که اگر بایع چیزی را بفروشد با این شرط که اگر مشتری که ازش خریده بخواهد این را بفروشد، این اولی باشد به خرید. خود بایع. یعنی به بایع بفروشد. بایع حق تقدم داشته باشد بر دیگری. اگر مشتری قصد فروش داشت، مشتری‌ای که از بایع خرید، قصد فروش آن مبیعی که خریده را داشت، بایع اولی باشد و مقدم باشد. که اگر خواست بخرد، و اگر نخواست هم نوبت به دیگری برسد. می‌فرماید در تذکره گفته که اگر همچنین شرطی بکند، اینجا الان می‌بینیم که شرط ما در اینجا باز معلق است. چون کونه أحق بالمبیع شرط است. لو شرط البایع کونه أحقّ بالمبیع. شرط کند بایع احق بودن به مبیع را. احق به مبیع، این در ضمن عقد همچنین شرطی را بکند که کونه احقّ بالمبیع. حقیق‌تر یعنی سزاوارتر باشد به مبیع، لو باعه المشتری، اگر مشتری بخواهد آن را بفروشد، بایع احق باشد. خوب شرط معلق است. معلق به چی است؟ به بیع مشتری. یا اراده‌ی بیع. در تذکره گفته ففیه اشکال. به خاطر همین تعلیقی که درش است.

البته منتهی خوب شیخ می‌گوید که درست است که در تذکره این را گفته، اما معلوم نیست که به خاطر تعلیقش باشد. شیخ این را می‌خواهد بگوید. لکن لم یعلم أن وجهه تعلیق الشرط، معلوم نیست این اشکالی که تذکره در این کرده، وجهش تعلیق شرط. وجه این اشکال. بلکه ممکن است به خاطر اینکه اینجا خیار را انگار که شرط خیار کرده، خیار مشروط به رد ثمن، خیار را معلق کرده است. از این جهت است، چون شرط خاصی است. چون بایع این را می‌فروشد که خیار داشته باشد، یعنی حق فسخ داشته باشد، حق این را داشته باشد که معامله را فسخ کند اگر مشتری بخواهد آن را بفروشد، بایع بتواند آن را بخرد. خوب بایع بخرد یعنی برگردد به خودش. در این خیار داشته باشد. شیخ این‌جوری می‌فرماید که این چون که برمی‌گردد به بیع الخیار که قبلاً بحثش در جای خودش شده است، بیع الخیار در فقه شش مطرح شد و بحث بیع الخیار که چند وجه داشت که یک وجه‌اش این است که بگویم که خیار ما معلّق بشود به ردّ ثمن، یعنی اگر مشتری این را در واقع خواست بفروشد، این بایع هر وقت که در واقع این را ردّ ثمن کرد، بتواند این را چیزی را که فروخته پس بگیرد. که البته اینجا توجه داشته باشید یعنی اگر مشتری،‌ حالا اینجا مشروط به رد ثمن کرده است. مشروط به رد مثمن است. چون مشتری این را بخواهد بفروشد، این حق باشد، و مشتری مثمن را برگرداند، بایع ثمنش را برگرداند و مثمنش را بگیرد.

لکن لم یعلم أن وجهه تعلیق الشرط، معلوم نیست که وجه این اشکالی که تذکره کرده، تعلیق شرط است، بل ظاهر عبارة التذکرة و کثیر منهم فی بیع الخیار بشرط رد الثمن کون الشرط و هو الخیار معلقا علی رد الثمن. بلکه ظاهر عبارت تذکره و خیلی‌های دیگر در بیع الخیار به شرط ردّ ثمن،‌ در بیع الخیار، بیع مشروط به خیار، منتهی خیار به شرط ردّ ثمن، خوب ظاهر عبارتشان در خصوص بیع الخیار این است که کون الشرط و هو الخیار معلّقاً علی ردّ الثمن که شرط که در اینجا خیار است، این شرط معلق است به رد ثمن است. کون الشرط ... معلّقاً علی ردّ الثمن. ظاهر عبارت این است که در اینجا شرط ما که خیار است، معلق است بر ردّ ثمن. چون خیار معلّق به رد ثمن بشود و بگویم خیار هر وقت تو و خیار باید مشخص باشد زمانش و اینجا بگویم تو هر وقت ثمن را آوردی، من این را فسخ کنم یا خیار داشته باشم. در بیع الخیار چند تا وجه است. یکی‌اش این است که بگویم فسخ فعلی مشروط است به ردّ الثمن و یکی‌اش این است که بگویم اصل خیار دار بودن مشروط به ردّ ثمن است. این در واقع تعلیق خیار مشکل‌دار است.

و قد ذکرنا ذلک سابقا فی بیع الخیار. خلاصه که حرف شیخ این است که این حرف اشکالی که در تذکره کرده، صراحت ندارد در اینکه به خاطر تعلیق است که بخواهیم به خاطر نقض بر مطلبی که گفتیم وارد کنیم. بلکه می‌تواند منطبق باشد بر مطلب دیگری که آن این است که خیار بخواهد معلق بشود، اشکال از این جهت باشد. حالا بحث ردّ ثمن یا مثمنش این را جای تأمل دارد باز.

مسألة فی حکم الشرط الصحیح، در جلسه‌ی بعد.