موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط صحیح /مسئله اول

و مما ذکرنا یظهر أن تأیید القول المشهور[1] أو الاستدلال علیه بما فی الغنیة من الإجماع علی لزوم الوفاء بالعقد غیر صحیح لأنه إنما ذکر ذلک فی مسألة اشتراط الخیار و قد عرفت خروج مثل ذلک عن محل الکلام.

می‌فرماید که با توجه به آنچه که ما گفتیم، ما چی گفتیم؟ ما گفتیم که بحث از اشتراط وکالت و اینها که در تفصیل شهید اول مطرح شد، شهید اول آمد تفصیل داد بین دو دسته از شروط. فرمود شرطی که در عقد گذاشته شده و خود عقد کفایت می‌کند در تحقق آن شرط، مثل شرط وکالت. در آنجا آن شرط لازم است، یعنی باید آن وکالت تحقق پیدا می‌کند و باید ترتیب اثر داده بشود. به این معنا. شرط صحیح است به این معنی که ترتیب اثر داده بشود. به خلاف شرطی که حالا شرط فعلی شده که آن فعل مربوط به یک سبب خاص است.

نیاز به صیغه دارد و نیاز به عقد و یا ایقاع دارد و ایجاب و قبول دارد. حالا یا ایقاع یا ایجاب و قبول. به هر حال یک سبب می‌خواهد. مثل عتق و مثل نکاح و مثل ملکیت و چیزهایی از این قبیل. آنجا این شرط در واقع وفای به این شرط و به این فعلی که قول داده بوده یا شرط کرده بود که این را انجام بدهد، وفای به این شرط واجب نیست. بلکه می‌تواند وفا بکند و می‌تواند که وفا نکند. اگر وفا کرد که عقد لازم می‌شود و اگر نکرد هم که عقد در واقع جایز است که به این معنا شخص مقابلش خیار دارد.

حالا می‌گوید بحث ما که در این جور شروط نبود. بحث ما در شرط فعل است. فعلی را شرط کرده انجام بدهد که وفای به این فعل واجب است. یعنی وفا و انجام این فعل واجب است و وفای به این شرط واجب هست یا نیست. بنابراین آن شرط نتیجه که با شرط چیزی تحقق پیدا بکند، آن از محل کلام خارج است. در ان اختلاف نیست. بله در آن هیچ اختلافی نیست که آن شرط صحیح است و لازم است. منتهی وفای به آن به معنای ترتیب اثر دادن است. نه به معنای انجام یک فعل. به خلاف شرط فعل که حالا شق دوم در این تفصیل شهید اول می‌تواند برگرد به همین اشتراط فعل. فعلی را انجام بدهد. حالا یا به واسطه‌ی سببی این فعل انجام بشود یا خود این فعل به خودی خود مطلوبیت دارد. مثل اشتراط خیاطت مثلاً. اشتراط عتق خوب با سببش است که اگر بخواهد شخص انجام بدهد باید سببش را انجام بدهد. اما اشتراط خیاطت نه، خود خیاطت آیا انجام می‌دهد یا نمی‌دهد.

به هر حال اینکه بگویم این که قول مشهور که در محل بحث ما گفتیم که قول مشهور این است که گفته‌اند واجب است وفای به این شرط واجب است. که محل کلام ما شرط فعل بود. نه شرط غایت. اینکه حالا بعضی‌ها بیایند بگویند موید قول مشهور این است که یا استدلال کنند بر قول مشهور، تأیید بیاورند یا استدلال کنند بر قول مشهور، به اجماع، اجماعی که در غنیه ادعا شده است، در غنیه گفته که مسأله اجماعی است و اجماع است بر لزوم وفای به عقد. البته لزوم وفای به شرط باید باشد اینجا کتاب ما وفای به عقد را دارد. می‌فرماید این صحیح نیست. چون که آن اجماع مربوط است به شرط خیار و امثالش. آن اجماعی که داریم بر لزوم وفای به شرط، آن اگر هم همچنین اجماعی است، مربوط به شرط خیار کردن، شرط خیار یا مانند خیار که اشتراط وکالت و اینها از قبیل شرط خیار است. پس در محل بحث نمی‌شود به این اجماع استدلال کرد یا استشهاد کرد به عنوان شاهد و مؤید.

اما در تذکره حالا عبارت را بخوانم. و مما ذکرنا یظهر أن تأیید القول المشهور أو الاستدلال علیه بما فی الغنیة من الإجماع علی لزوم الوفاء بالعقد، کتاب ما وفای به عقد دارد، ظاهراً وفای به شرط باید باشد با توجه به سیاق کلام، حالا باز باید تأمل کرد و من تا حالا فکر می‌کردم و فای به شرط است حالا توجه کردم وفای به عقد نوشته است در اینجا در خور تأمل است. ولی علی القاعده باید وفای به شرط باشد. می‌فرماید از آنچه که ما گفتیم با توجه به مطالبی که گفتیم، محل کلام چی است و شرط چه جور است و کدامش مورد اجماع است و اختلاف نیست در اینها، با توجه به آن مطالب اینکه قول مشهور را بگویم که تأیید کردن قول مشهور یا استدلال کردن بر قول مشهور، یعنی همان وجوب وفا، وجوب وفای به شرط که گفتیم شرط فعل در واقع قول مشهور است.

بیاییم استدلال کنیم بر همان قول بما فی الغنیه به آنچه که در غنیه است[2] که من بیان ان چه را می‌کند یعنی به آن اجماعی که در غنیه است. اجماع بر عدم لزوم وفای به شرط. این غیر صحیح. این تأیید یا استدلال صحیح نیست. لأنه إنما ذکر ذلک فی مسألة اشتراط الخیار، چون که صاحب غنیه این را ذکر کرده فقط در مسئله‌ی اشتراط خیار، مربوط نیست به بحث ما، اشتراط خیار از قبیل اشتراط غایت است، اشتراط خیار کردن شرط نتیجه است. خیار را می‌شود با شرط ایجاد کرد و نیاز به سبب خاص ندارد. مثل اشتراط وکالت. و قد عرفت خروج مثل ذلک عن محل الکلام. دانستی که این از محل کلام خارج است. از آن مما ذکرنا دانستی که این به مسئله‌ی مورد بحث ارتباطی ندارد.

بله در تذکره یک چیزی گفته که در تذکره هر چیزی بگویی پیدا می‌شود. در تذکره چیزی گفته که انگار این حرف ما را انگار که نقض می‌کند. در تذکره آمده مثال زده به شرط عتق. اما نه عتق از قبیل اینکه با شرط این عتق حاصل بشود. گفته اگر شخصی عبدی را بخرد با این شرط که آزادش کند، شرط اینکه آزادش کند، خوب شرط فعل است. می‌فرماید این شرط لازم است بالاجماع. عند علمائنا اجمع. یعنی ادعای اجماع را در همان محل کلام کرده است. گفتیم آن اجماع مربوط به خارج از محل کلام است. مربوط به اشتراط غایات است نه مبادی. اما نعم، فی التذکرة: لو اشتری عبداً بشرط أن یعتقه المشتری، صحّ البیع. اگر عبدی را بخرد به این شرط که آزادش کند آن را مشتری، حالا المشتری دیگر زیادی است. لو اشتری عبداً بشرط أن یعتقه کفایت می‌کرد. اگر می‌گفت لو باع عبداً بشرط أن یعتقه المشتری، اینجا المشتری جا داشت. می‌فرماید اگر کسی عبدی را بخرد به این شرط که آزادش کند، صح البیع و لزم الشرط عند علمائنا أجمع. بیع صحیح است و شرط هم لازم است. عند علمائنا أجمع. اینجا در تذکره این را گفته است. ادعای اجماع نسبت به شرط فعل و نه شرط غایت، اینها چه جور باید جواب داد. شاید بشود این را این‌جوری حمل کرد که منظورش از شرط بأن یعتقه المشتری، هرچند خلاف ظاهر است، بگویم یعنی به شرط عتق. یعنی عتق با خود این شرط حاصل بشود که بشود شرط نتیجه که اجماع هم شاملش بشود. اما این خلاف ظاهر است اولاً و ثانیا هم که عتق می‌دانیم از چیزهایی است که اجماع نداریم با خود اشتراط حاصل بشود و بدون سبب.

ثم إن ما ذکره الشهید قدس سره اما از اینجا می‌پردازد به حرفی که شهید فرمود. آن وجهی که شهید آن تفصیلی که گفت، یک وجهی آورد برایش. تفصیل داد بین شرط نتیجه و شرط فعل و گفت که شرط فعل منفصل است و عقد معلق بر آن است. این را می‌خواهد نقدش کند.

ثم إن ما ذکره الشهید قدس سره من أن اشتراط ما سیوجد أمر منفصل، آنچه که شهید گفت که آن این است که اشتراط چیزی که موجود خواهد شد یا ایجاد خواهد شد، سیوجد، اشتراط فعلی که ایجاد خواهد شد توسط آن مشروط علیه، قرار است که ایجاد بشود. این یک امر منفصل و این شرط یک چیز جدایی از عقد است و داخل در متن عقد به این معنا که داخل در مضمون عقد به این معنا که عقد در هم تنیده باشد با آن و ترکیب شده باشد با آن و وفای به شرط ایجاب کند که آن را شرط وفا کند،‌ نیست. یا خود واجب و قبولی عقد متشکل از آن است، آن را تحقق بدهد، ایجاب و قبول وقتی تحقق پیدا کرد، باید به این عقد وفادار بود. وقتی به عقد بخواهیم وفادار باشیم، یعنی باید آنچه که ایجاب و قبول ایجابش کرد، مثل نقل ملکیت، باید آن را ترتیب اثر داد و آن را به رسمیت بشناسیم.

آن شرط غایت را، شرط نتیجه را شیخ اول گفت که از این قبیل است که خود ایجاب و قبول آن را تحقق می‌دهد. اما شرط فعل نه این‌جوری نیست. شرط کرد یک فعلی را انجام بدهد. یک امر ممکن است و می‌تواند انجام بدهد و می‌تواند انجام ندهد. بنابراین اگر انجام داد ملتزم باید بشود. ملتزم بشود به عقد. انگار که عقد را مشروط کرده به آن که اگر آن بود، آن وقت این عقد لازم بشود و لازم الوفاء بشود، اگر آن را انجام نداد نه دیگر مختار است و می‌تواند فسخ کند عقد را و می‌تواند پایبند باشد.

ایشان می‌گوید این حرف خالی از اشکال نیست. ثم إن ما ذکره الشهید قدس سره من أن اشتراط ما سیوجد أمر منفصلا، و قد علق علیه العقد إلخ لا یخلو عن نظر إذ حاصله أن الشرط قد علق علیه العقد فی الحقیقة و إن کان لا تعلیق صورة. حاصل این حرف و ما حصل حرف ایشان این است که شرط در حقیقت معلق است. عقد در حقیقت معلق به این شرط است. شرط قد علق علیه العقد. معلق بر این شرط شده در حقیقت ولو در ظاهر و در صورت این‌جوری نیست و تعلیقی نیست. که بگوید بعتک ان جاء زید مثلاً. حالت تعلیق ندارد.

فحاصل قوله بعتک هذا العبد علی أن تعتقه، أن الالتزام بهذه المعاوضة معلق علی التزامک بالعتق. فإذا لم یلتزم بالإعتاق، لم یجب علی المشروط له الالتزام بالمعاوضة. خوب پس این قول بایع که می‌گوید بعتک هذا العبد علی أن تعتقه، به شرط اینکه عتقش کنید این عبد را، حاصل این حرف این است که التزام به این معاوضه معلق هست بر التزام تو به عتق. یعنی اگر تو ملتزم بشوی به عتق، من ملتزم می‌شوم به این معاوضه. اگر هم ملتزم نشدی که، حالا این چیزی است و تفسیری است که شیخ دارد از کلام شهید اول می‌کند. أن الالتزام بهذه المعاوضة معلق علی التزامک بالعتق. فإذا لم یلتزم بالإعتاق، پس وقتی که التزامی به اعتاق نشود، لم یجب علی المشروط له الالتزام بالمعاوضة. واجب نیست بر مشروط له که بایع باشد حالا در بحث، واجب نیست التزام به معاوضه. پایبندی به این معاوضه و وفای به این معاوضه دیگر واجب نیست.

و فیه، خوب حالا این لب کلام شما اینی است که گفتیم. خوب این می‌گوید هیچ کس این را نگفته است که شرطی که در ضمن عقد، شرط فعلی گذاشته می‌شود در ضمن عقد، این موجب تعلیق عقد می‌شود. همه گفته‌اند به منزله‌ی جزئی از یا معروف این است که به منزله‌ی جزئی از احد العوضین است. که بگوید من این را به تو می‌فروشم به این شرط که مبلغ را هم تعیین بکنی. اما این کار را هم بکنی. این را می‌فروشم به این مبلغ به این شرط که لباس هم برایم بدوزی. یعنی اینکه عقد معلق شد، یا اینکه نه یک کاری را هم در کنار آن عوض یک کار دیگر هم شرط کرده است و ضمیمه کردیم.

یک وقت می‌گوییم اگر این لباس را بدوزی، من این را بهت می‌فروشم. یک وقت می‌گویی نه من این را بهت می‌فروشم به این قیمت، مشروط به اینکه این کار را هم بکنی. یک قاعده‌ی لفظی هم اقتضای تعلیق را نمی‌کند. نه معروف و بلکه خلاف معروف است که شرط به منزله‌ی جزء احد العوضین است این چیزی که شما گفتید. و هم خلاف قاعده و ظهور لفظی است.

و فیه و مع أن المعروف بینهم أن الشرط بمنزلة الجزء من أحد العوضین و أن القاعدة اللفظیة فی العقد المشروط لا یقتضی هذا المعنی أیضا و أن رجوعه إلی التعلیق علی المحتمل یوجب عدم الجزم المفسد للعقد و إن لم یکن فی صورة التعلیق، أن لازم هذا الکلام- أعنی دعوی تعلیق العقد علی الممکن ارتفاعه من رأس عند فقد الشرط لا انقلابه جائزا.

خوب شهید گفت که این به منزله‌ی جزء منفصل است و باعث می‌شود که نه تنها این شرط لازم نیست، بلکه عقد لازم را هم جایز می‌کند. شیخ چند تا اشکال می‌کند. می‌گوید اولاً این خلاف معروف بین فقهاء است که شرط به منزله‌ی جزء از احد العوضین است. ثانیاً خلاف قاعده‌ی لفظی است. ثالثاً این وقتی که به تعلیق بازگشت پیدا بکند، شرط عقد را فاقد می‌شود این عقد ما. عقد ما فاقد شرط تنجیز می‌شود. و این باعث می‌شود که جزم و حتمیت و قطعیت در این معامله نباشد و این مفسد عقد است. علاوه بر اینها این یعنی اینکه وقتی شرط نبود، عقد هم منتفی است. چون وقتی عقد را معلق کردید بر یک چیزی، یا آن چیز است که عقد هم است. یا نیست که دیگر عقد نیست. منتفی است. نه اینکه عقد هست ولی جایز است. شما گفتید که اگر این شرط را انجام نداد این عقد می‌شود جایز. حرف شیخ است، حالا شهید را شاید بشود جوری تفسیر کرد که این اشکالات بهش وارد نشود. اما فعلاً شیخ برداشتی کرده از کلام شهید که با آن برداشت اشکالات بهش وارد است.

اما در شأن شهید نیست یک همچنین چیزی بگوید و همچنین حرف واضح البطلانی را بخواهد بگوید. البته شیخ هم گفت که خالی از نظر و اشکال نیست. اگر می‌گفت خالی از تأمل نیست، شاید بهتر بود. به هر حال می‌فرماید که

و فیه ...... أن لازم، علاوه بر مع أن المعروف بینهم أن الشرط أن الشرط بمنزلة الجزء من أحد العوضین و أن القاعدة اللفظیة فی العقد المشروط، قاعده‌ی لفظیه در عقدی که شرط شده است. البته منظورش در این مشروط، مشروطی که در اینجا می‌گویم یعنی عقدی که در ضمن شرطی شده است. نه اینکه عقدی که مشروط به یک شرط است. چون ما الان بحثمان روی عقدی است که در ضمنش شرطی شده است نه اینکه عقد ما مشروط به یک شرط خاص است. یعنی عقدی که مشروط فیه است.

خوب، لا یقتضی هذا المعنی أیضا و أن رجوعه إلی التعلیق علی المحتمل، و اینکه رجوع این شرط به تعلیق بر امر محتمل، یعنی چیز احتمالی، این موجب می‌شود عدم جزم را، که مفسد عقد است. هر چند که در صورت تعلیق نباشد و در شکل تعلیق نباشد. علاوه بر همه‌ی اینها لازم هذا الکلام، أعنی دعوی تعلیق العقد علی الممکن، یعنی ادعای تعلیق عقد بر ممکن، لازم است این ادعا ارتفاعه من رأس عند فقد الشرط، لازمه‌اش این است که کلاً به طور کلی مرتفع بشود، مرتفع بشود عقد موقع نبود شرط. لا انقلابه جائزا. نه اینکه منقلب بشود عقد به جایز. حالا روی این کلام شیخ و مطلبی که شهید فرمود درنگ و تأمل بیشتری بفرمایید.