موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط صحیح /مسئله دوم

ثم إن الصیمری فی غایة المرام قال لا خلاف بین علمائنا[1] فی جواز اشتراط العتق لأنه غیر مخالف للکتاب و السنة فیجب الوفاء به. بحثمان در مسئله‌ی ثانیه بود. که شیخ فرمود اگر قائل بشویم به وجوب وفاء در قسم دوم از آن شروط، در شرط یک فعل، اگر قائل به وجوب وفا شدیم به عنوان یک تکلیف شرعی، بحث در این است که آیا در صورت امتناع مشروط علیه،‌ آیا می‌شود مشروط علیه را اجبار کرد یا اینکه نه؟ فرمود مشهور این است که می‌شود اجبار کرد.

ولی ظاهر تحریر بر خلاف این است. در تحریر فرموده که اگر این شرط تعلق به مصلحت متعاقدین داشته باشد، مثل کتابت و مثل شهادت و مثل اجل و خیار و رهن و صفتی که مورد قصد هست، این شرط جایز است و لازم الوفاء است. اما اگر به شرط عتق فروخت عبد را، بیع صحیح است و شرط هم صحیح است، اما اینکه می‌شود اجبار کرد یا نمی‌شود درش دو وجه است که ایشان عدم اجبار را اقرب دانسته است.

در دروس هم فرمود که اشتراط یک فعل سائغ در عقد جایز است و اگر شخص این را انجام نداد، یعنی آن مشروط علیه، مشروط له حق فسخ دارد. اما اینکه می‌شود آن را اجبار کرد یا نمی‌شود؟ فرمود که درش اشکال هست. در تذکره هم در بحث اشتراط عتق عبد فرمود که اگر امتناع کرد، بستگی دارد که عتق را حق الله بدانیم یا حق بایع بدانیم. اگر حق الله باشد، خوب اجبار می‌شود. اما اگر حق بایع باشد، اجبار نمی‌شود. مثل شرط رهن و کفیل. ولی خوب بایع خیار دارد، به خاطر تخلف شرط. در نهایت ایشان در همان تذکره که در ابتدا فرموده بود که اگر حق بایع باشد اجبار نمی‌شود، فرمود که اولی در شرط رهن و کفیل این است که اجبار بشود. یعنی بر خلاف آن چیزی که قبلاً توی همین تذکره گفته بود نظر داد.

در نهایت شیخ فرمود که آنهایی که شرط را صحیح دانسته‌اند و دلیل آورده‌اند و استدلال کرده‌اند به المومنون و از طرفی قائل به عدم وجوب اجبار شده‌اند، می‌شود گفت که اینها قائل به عدم وجوب وفای به شرط هستند که عرض کردم حالا این بحث را در خصوص اینکه قائل به وجوب وفاء هستند یا نیستند، بحث این مسئله نیست. این مسئله صحبت سر این است که اجبار می‌شود یا نمی‌شود. که عرض کردم به مناسبت این را ایشان متعرض شد.

اما در ادامه می‌پردازد به یک قولی که صیمری دارد در غایة المرام و همین طور این را مقایسه می‌کند با قول کرکی در جامع المقاصد و همین طور شهید ثانی در مسالک و می‌گوید که فاصله‌ی این دو قول خیلی زیاد است. و خیلی با هم جور درنمی‌اید چیزی که در غایة المرام گفته با چیزی که این دو محقق یعنی شهید ثانی و محقق ثانی این را فرمودند.

صیمری در غایة المرام گفته که اگر اشتراط عتق کرد در اینکه این شرط صحیح است و باید وفاء بشود، بحثی نیست و اختلافی درش نیست. واجب الوفاء است چون شرطی است که مخالف با کتاب و سنت نیست. اما اینکه حق خدا است و حق الله است یا حق عبد است یا حق بایع است، در این می‌فرماید سه احتمال وجود دارد. بعد می‌فرماید که مذهب علامه در قواعد و تحریر این است که احتمال سوم را که حق بایع است را قائل است. و این را از اینجا فهمیده است. نکته در اینجا است. که ایشان از کجا فهمید که علامه حق بایع می‌داند؟ می‌گوید چون علامه در کتاب قواعد و تحریر عدم اجبار مشتری بر عتق را اقرب دانسته است. و همین دلیل بر این است که حق بایع دانسته این را. پس گویا ایشان این را مفروق عنه گرفته است، صیمری و در نزد صیمری این مسلم است که اگر حق بایع باشد، نمی‌شود اجبار کرد. مشتری را نمی‌شود اجبار کرد بر عتق. اگر این عتق حق بایع باشد.

پس بنابراین این کبری که اگر شرطی حق بایع باشد، نمی‌شود مشروط علیه را بر انجام آن شرط و و فای آن شرط اجبار کرد، این را ایشان مفروض گرفته و مسلم گرفته و لذا توانسته کشف کند که علامه که قائل شدند به عد اجبار مشتری بر عتق، پس حتماً حق بایع دانسته این را. چون اگر حق بایع نبود و حق در واقع حق الله بود، در این صورت یا حتی حق عبد بود، در این صورت می‌شد این را اجبار کرد.

حالا فرق این که حق بایع باشد یا حق الله باشد یا حق عبد باشد، در این است که خوب حاکم باید این را مطالبه کند و اجبار کند مشروط علیه را در صورت امتناع. و اما اگر حق عبد باشد، خوب پیگیری حق با عبد است و مطالبه‌اش با خود عبد است منتهی از طریق حاکم. اجبار در واقع از سوی حاکم است، منتهی مطالبه از سوی خود عبد است. و اگر حق بایع باشد این بایع است که باید مطالبه کند این را و اگر هم که این حق را خواست می‌تواند استقاطش کند. اما دیگر نمی‌تواند مشتری را اجبار کند. حتی از طریق حاکم. این مطلبی است که در غایة المرام صیمری این را گفته است. عبارت را بخوانم.

ثم إن الصیمری فی غایة المرام قال لا خلاف بین علمائنا فی جواز اشتراط العتق لأنه غیر مخالف للکتاب و السنة فیجب الوفاء به. صیمری در غایة المرام گفته که اختلافی نیست بین علمای ما، در جواز اشتراط عتق، چون که این اشتراط مخالف با کتاب و سنت نیست. پس باید وفا بشود بهش. قال هل یکون حقا لله تعالی أو للعبد أو للبائع یحتمل الأول إلی أن قال و یحتمل الثالث هو مذهب العلامة فی القواعد و التحریر لأنه استقرب فیهما عدم إجبار المشتری علی العتق و هو یدل علی أنه حق للبائع. ببینید تعلیلی که می‌آورد، استدلالی که و دلیلی که می‌آورد بر اینکه مذهب علامه این است که حق بایع است. می‌گوید چون که علامه اقرب دانسته در قواعد و تحریر عدم اجبار مشتری بر عتق را. و این یدل دلالت دارد بر اینکه حق بایع است. این نکته را داشته باشید، چون بعداً شیخ متعرض این خواهد شد. از این حرف این برمی‌آید که اگر حق بایع باشد، بالاتفاق نمی‌شود اجبار کرد. چون اگر اتفاقی نباشد نمی‌شود این را به عنوان کبرای مسلم گرفت این را. لأنه استقرب فیهما عدم اجبار المشتری علی العتق. البته اینجا استدلالی که می‌کند و دلیلی که می‌اورد به صغری دارد استناد می‌کند که علامه اقرب دانسته عدم اجبار مشتری بر عتق را. اما خوب صغری موقعی می‌تواند دلیل باشد که کبری بهش ضمیمه بشود. کبرایش بهش ضمیمه بشود و کبرایش این است که هر گاه مشتری اجبار نشود، پس حق، حق بایع است. یعنی هر گاه حق باید باشد، نمی‌شود اجبار کرد. یعنی باید یک ملازمه‌ای بین این دو باشد تا بشود از یکی پی به آن یکی برد.

و علی القول بأنه حق لله یکون المطالبة للحاکم و یجبره مع الامتناع و لا یسقط بإسقاط البائع. بنابر اینکه قائل بشویم به اینکه این عتق حق الله است، مطالبه مال حاکم است. تکون مطالبه للحاکم. مطالبه در واقع وظیفه‌ای است که حاکم دارد. و یجبره علی الامتناع. مطالبه اختصاص دارد به حاکم و اجبار می‌کند بر عتق در صورت امتناع مشتری. و لا یسقط باسقاط البایع. دیگر استقاط بایع هم موجب سقوطش نمی‌شود و ساقط نمی‌شود این حق با اسقاط بایع، چون حق الله است.

و علی القول بکونه للبائع تکون المطالبة له و یسقط بإسقاطه و لا یجبر المشتری و مع الامتناع یتخیر المشترط بین الإمضاء و الفسخ. اگر هم امتناع کرد، مشترط که بایع است مخیر است، مخیر بین امضاء و فسخ است.

و علی القول بأنه للعبد یکون هو المطالب بالعتق و مع الامتناع یرافعه إلی الحاکم لیجبره علی ذلک و کسبه قبل العتق للمشتری علی جمیع التقادیر انتهی. بنابر قول به اینکه حق عبد است، این عبد است که مطالب است، مطالبه کننده‌ی به عتق است. مطالبه می‌کند و اگر انجام داد که داد. اگر انجام نداد، یرافعه إلی الحاکم لیجبره علی ذلک. مرافعه می‌کند آن را به حاکم یعنی این را در واقع به حاکم اجبار می‌دهد تا اجبارش کند. و کسبش هم که کسب عبد قبل از عتق مال مشتری است. مشتری که این را خریده تا قبل از عتق، اگر این عبد کسبی داشت، مال خود مشتری است، علی جمیع التقادیر. چه بگویم که حق بایع است این عتق و حق الله است یا اینکه حق عبد است. در هر صورت مشتری که این را خریده است، قبل از عتق اگر درآمدی دارد، درآمد مال مشتری می‌شود. این مطلبی است که صیمری گفته است.[2]

و ظاهر استکشافه مذهب العلامة قدس سره عن حکمه بعدم الإجبار أن کل شرط یکون حقا مختصا للمشترط لا کلام و لا خلاف فی عدم الإجبار علیه، صیمری استکشاف کرد یعنی کشف کرد مذهب علامه را، عن حکمه بعدم الاجبار. اینجا البته عن دارد و شاید با من باید می‌امد. چون صیمری کشف کرده علامه را از حکمی که علامه کرده به عدم اجبار. که ایشان گفته که مذهب علامه این است که حق بایع است، چرا؟ چون که ایشان حکم به عدم اجبار مشتری کرده است. این نشان می‌دهد که حق بایع است و هر وقت که حق بایع باشد نمی‌شود آن را اجبار کرد مشتری را و به طور کلی هرگاه مشروط له یا مشترط یا شارط، ذی حق باشد، حق مال شارط باشد، نمی‌شود آن را و مشروط علیه را اجبار کرد و این اختلافی درش نیست و مسلم است. می‌فرماید که بله ظاهر استکشافه مذهب العلّامة من حکمه بعدم اجبار، ظاهر این استکشاف صیمری مذهب علامه را از حکمش به عدم اجبار، ظاهرش این است هر شرطی که یکون حقّاً مختصاً للمشترط، هر شرطی که حقی مختصی برای مشترط باشد، اختلافی نیست و سخنی نیست در اینکه نمی‌شود اجبار کرد، نمی‌شود اجبار کرد آن مشترط علیه را. نمی‌شود اجبار کرد علیه، یعنی بر این شرط. و هو ظاهر أول الکلام السابق فی التذکرة، در تذکره هم در ابتدا همین را گفت در جلسه‌ی قبل که خواندیم و ابتدای این جلسه هم اشاره کردم. در تذکره گفت که حق بایع باشد، اجبر علیه عتقه. لکن قد عرفت قوله أخیرا و الأولی أن له إجباره علیه و إن قلنا إنه حق للبائع. اما دیدیدم که در آخرش و در نهایت در همین بحث در تذکره آمد گفت که اولی این است که در شرط رهن و کفیل که شرط رهن و کفیل حق بایع است، اگر مشترط علیه یعنی مشتری امتناع کرد، اجبار می‌شود. البته آنجا عتق را نگفت و شرط رهن و کفیل را گفت اما با توجه به اینکه هر دو در این مشترک هستند که حق بایع هست، می‌شود این را فهمید که این دوگانگی درش وجود دارد در تذکره.

له یعنی للبایع، اجباره علیه. یعنی اجبار مشتری است بر شرط. یا اجبار مشترط است بر شرط. اجبار مشروط علیه است. و إن قلنا إنه حق للبایع. حتی اگر قائل بشویم که حق بایع است. هر چند که عرض کردم اینجا گویا بحث را دوباره شیخ در خصوص همان عتق دارد مطرح می‌کند، یعنی حرف تذکره را می‌برد روی همان عتق. حرف اخیر تذکره را. در حالی که حرف اخیر علامه طبق آنچه که در اینجا نقل کرده، اسمی از عتق نبرده و در خصوص شرط رهن و کفیل این را فرموده. و اینکه در همان تذکره هم در ابتدا که گفت اگر حق خدا باشد اجبار می‌شود اما اگر حق بایع باشد اجبار نمی‌شود. آنجا باز سخنی از اینکه حق بایع است یا حق الله است، آنجا نگفت. فقط به صورت اگر گفت. فقط گفت اگر حق بایع باشد اجبار می‌شود. که حالا صیمری از قواعد و تحریر این استفاده را کرده، چه آنجا که گفته که اجبار می‌شود و چه آنجا که اقرب دانست عدم اجبار را. که حق بایع ایشان کشف کرد که حق بایع است.

یک نکته را من فکر می‌کنم توجهش بد نباشد که اینکه این صیمری این کشف را کرده از کلامه علامه که در قواعد و تحریر چون اقرب دانسته عدم اجبار را. کشف کرده که پس معلوم می‌شود که حق بایع است. شیخ گفت از این فهمیده می‌شود که اگر حق بایع است هیچ شکی نیست در اینکه نمی‌شود اجبارش کرد. یعنی اختلافی در این نیست. حالا روی این حرف تأمل کنید. چون همین که نزد خود علامه این‌چنین باشد، کفایت می‌کند. یعنی همین که بگویم که نزد علامه باشد این‌طوری است که حق بایع باشد نمی‌شود اجبار کرد. اگر بدانیم که علامه قایل است در صورتی که حق بایع باشد نمی‌شود اجبار کرد. حالا اگر جایی گفته که اجبار نمی‌شود کرد، آن وقت ما می‌توانیم کشف کنیم که حق بایع هست. ظاهراً صیمری هم براساس آنچه که در ابتدای تذکره که گفت اگر حق بایع باشد لم یجبر، شاید براساس آن کشف کرده که حالا که در قواعد و تحریر گفته لم یجبر، پس معلوم می‌شود که اینجا قائل هستند به اینکه حق بایع است.

ولی شیخ می‌گوید که این استکشاف متوقف بر این است که بگویم در واقع اختلافی در این نیست و همه قائل به این هستند. نه نیازی نیست که همه قائل به این باشند که اگر حق بایع بود اجبار نمی‌شود. همین که علامه قائل به این باشد کفایت می‌کند. چون ما داریم به علامه این نسبت را می‌دهیم. به هر حال این مطلب قابل تأمل است.

در اینجا می‌گویند چقدر فاصله است بین آنچه که صیمری گفته و آنچه که در جامع المقاصد و مسالک گفته است. در مسالک و همین طور در جامع المقاصد مطالب به گونه‌ای است که انگار هر کسی که قائل شده به وجوب وفاء، قائل شده به اجبار و حتی گویا این دو مسئله با هم یکی است و دو تا مسئله نیست. حالا ببینیم که چطور است. می‌گوید با توجه به اینکه بعضی‌ها در بحث اجبار و عدم اجبار آمده‌اند برای اثبات اجبار باوفوا بالعقود و المومنون عند شروطهم استدلال کرده‌اند، در حالی که اینها دلیل بر وجوب وفاء است. از دلیل بر وجوب وفاء استفاده کرده‌اند اجبار را. یعنی هر کسی که قائل به وجوب وفاء است، باید لزوماً قائل به اجبار شده باشد. در حالی که صیمری آن بالا گفت که واجب الوفاء است، اما اینکه حق بایع است یا حق خدا است یا حق عبد است، احتمالات سه‌گانه‌ای مطرح است. اگر حق بایع باشد نمی‌شود اجبار کرد. و اگر حق بایع نباشد می‌شود اجبار کرد. یعنی این تفصیل را داده است. اما آنهایی که قائل به وجوب به وفاء هستند، همان‌ها اگر قائل بشوند که حق بایع هست، آن وقت می‌گویند که عدم اجبار. اما اینجا می‌بینیم که در جامع المقاصد، ظاهرش این است که هر کسی که قائل به اجبار است، قائل به وجوب وفاء است. و هر کسی که قائل به وجوب وفاء است، قائل به اجبار است و بالعکس. حالا ببینید.

و ما أبعد ما بین ما ذکره الصیمری و ما ذکره فی جامع المقاصد و المسالک، چقدر دور است فاصله بین آنچه که صیمری آن را ذکر کرد و آنچه که در جامع المقاصد ذکرش کرد و همین طور در مسالک. من أنه إذا قلنا بوجوب الوفاء فلا کلام فی ثبوت الإجبار، در این دو کتاب این آمده، این را می‌شود ازش استفاده کرد: که اگر قائل به وجوب وفاء شدیم، دیگر حرفی از ثبوت اجبار نیست. حیث قال، چون که گفته، در اول جامع المقاصد را می‌گوید حیث قال مال جامع المقاصد، قال محقق کرکی، و اعلم أن فی إجبار المشتری علی الإعتاق وجهین، در اجبار مشتری بر اعتاق دو وجه است. أحدهما العدم، یکی‌اش عدم اجبار است. لأن للبائع طریقا آخر للتخلص و هو الفسخ، می‌گوید بایع راه دیگری هم دارد برای تخلّص و آن فسخ است، فسخ کند این را، می‌تواند عبد را پس بگیرد. فروخته بود به شرط اعتاق و عتق نکرد. خیار دارد و می‌تواند عبدش را پس بگیرد تا بتواند حقش را استیفاء کند. تخلّصی که اینجا می‌گوید تخلّص از این حقی که ازش گرفته شده، کلمه‌ی تخلص شاید خیلی تخلّص از بد عهدی مشتری منظورش است. و الثانی له ذلک، دومی‌اش این است که بایع می‌تواند له ذلک، یعنی للبایع ذلک، اجبار. لظاهر قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم إلا من عصی الله و هو الأوجه انتهی. برای اجبار وجهی که می‌آورد و دلیلی که برای وجه ثبوت اجبار می‌اورد این است که اوفوا بالعقود. المومنون عند شروطهم الا من عصی الله. البته اوفوا بالعقود چنان که در مطالب قبل داشتیم، دلالتش بر وفای به عقد است. یعنی عموم عقود شامل عقدی که یک همچنین شرطی هم شده می‌شود. و وفای به عقد اقتضاء می‌کند وفای به شرط را.

المومنون عند شروطهم الا من عصی الله دیگر مستقیم روی خود شرط دارد حکم می‌دهد و هو الأوجه. این دومی می‌گوید که اوجه است. انتهی.[3]

و فی المسالک جعل أحد القولین ثبوت الخیار و عدم وجوب الوفاء، در مسالک یکی از دو قول را ثبوت خیار و عدم وجوب وفاء دانسته و قرار داده است. با این استدلال: مستدلا له بأصالة عدم وجوب الوفاء، خیار ثابت است اما وفای وجوب به شرط واجب نیست، چون اینجا ما الان شک داریم که وفا واجب است. در اینجا هم یا نه با توجه به اینکه خیار دارد، خوب اینجا خیار قرار داده شده است. پس باز واجب است یا واجب نیست؟ اصل عدم وجوب وفاء است. و القول الآخر وجوب الوفاء بالشرط، قول الآخر عطف به آن أحد القولین یعنی جعل القول الآخر، قول دیگر را وجوب وفای به شرط قرار داده است. و استدل له بعموم الأمر بالوفاء بالعقد و المؤمنون عند شروطهم إلا من عصی الله. چنان که جامع المقاصد هم همین کار را کرد.[4]

و ظاهره وحدة الخلاف فی مسألتی وجوب الوفاء و التسلط علی الإجبار، با توجه به اینکه در مسالک صحبتی از اجبار و عدم اجبار نکرد. صحبت از وجوب وفاء و عدم وجوب وفاء کرد و از طرفی در جامع المقاصد صحبت از اجبار کرد، اما به همان دلیلی که بر وجوب وفاء دلالت داشت، استدلال کرد. خوب شیخ می‌گوید ظاهر این حرف و این چیزی که در مسالک آمده است، این است که اختلاف در دو مسئله‌ی وجوب وفاء و تسلط بر اجبار یک چیز است. کما أن ظاهر الصیمری، چنان که بر خلاف این در ظاهر صیمری گفتیم از آن استکشافی که کرد، این برآمد که اگر اولاً وجوب وفاء اختلافی نیست و در ابتدا گفت که لا خلاف بین علمائنا فی جواز اشتراط العتق. همان اول. بعد گفت که یجب الوفاء به. بعدش هم که استکشاف کرد و گفتیم ظاهر استکشافش این است که علی عدم الإجبار فیما کان حقا مختصا للبائع. یعنی اگر حق مختص بایع باشد، این مورد اجبار نیست. هر گاه حق مختص بایع باشد، خوب اتفاق روی این هست. الاتفاق علی وجوب الوفاء، بل و علی عدم وجود الإجبار فیما کان حقّاً مختصّاً للبائع. این دو چطور از طرفی می‌بینیم که وجوب وفاء مورد اختلاف نیست. خوب تسلط بر اجبار هم باید مورد اختلاف نباشد. با توجه اینکه این دو مسئله یک مسئله گویا در کلام جامع المقاصد است. اما در ظاهر صیمری این است که وجوب وفاء مورد اتفاق است. اما اگر حق مختص بایع باشد، عدم اجبار مورد اتفاق است. و الا نه. و اینکه آیا حق مختص بایع است یا نیست، خود این مورد اختلاف است. پس بحث اجبار و عدم اجبار می‌شود مورد اختلاف. پس چطور می‌شود این دو تا یک مسئله باشد و یکی‌اش مورد اختلاف باشد و یکی‌اش مورد اتفاق باشد. اما شیخ می‌فرماید و الأظهر فی کلمات الأصحاب وجود الخلاف فی المسألتین. اظهر این است که اختلاف در هر دو مسئله در کلمات اصحاب وجود دارد.

و کیف کان فالأقوی ما اختاره جماعة من أن للمشروط له إجبار المشروط علیه، در هر صورت اینکه اقوی آن چیزی است که جماعتی بهش قائل هستند و آن را اختیار کرده‌اند و آن این است که مشروط له می‌تواند اجبار کند مشروط علیه را به خاطر عموم وجوب وفای به عقد و شرط. لعموم وجوب الوفاء بالعقد و الشرط. فإن العمل بالشرط لیس إلا کتسلیم العوضین، چون که عمل به شرط مثل تسلیم عوضین است. وقتی عقد انجام می‌شود و باید عوضین به هم قبض و اقباض بشود، عمل هم باید شرط چون در ضمن آن بوده است و به منزله‌ی عمل احد العوضین محسوب می‌شود آن هم باید انجام بشود. انجام وفاء مثل تسلیم یکی از عوضین است. انجام شرط و وفای به شرط. فإن المشروط له قد ملک الشرط علی المشروط علیه بمقتضی العقد المقرون بالشرط فیجبر علی تسلیمه. مشروط له شرط را مالک شده بر مشروط علیه. یعنی این شرط دینی است که مشروط له دارد بر گردن مشروط علیه. مالک این دین است مشروط له. بمقتضی العقد المقرون بالشرط. مقتضای عقدی که مقرون به شرط بود در ضمن شرط بود. فیجبر علی تسلیمه. پس بنابراین مشروط علیه اجبار می‌شود بر تسلیمش. همان‌طور که متعاقدین اگر عوض و معوض را تسلیم هم نکنند، می‌شود آنها را مجبور کرد، کسی هم که باید شرطی را عمل کند، اگر نکرد، می‌شود آن را مجبور کرد.

و ما فی جامع المقاصد من توجیه عدم الإجبار بأن له طریقا إلی التخلص بالفسخ ضعیف فی الغایة فإن الخیار إنما شرع بعد تعذر الإجبار دفعا للضرر. می‌فرماید که این چیزی که در جامع المقاصد آمده، که آمده برای عدم اجبار وجه آورده برای قول به عدم اجبار، این وجه را آورده که بایع راهی برای تخلّص دارد به واسطه‌ی فسخ. راه برون رفت وجود دارد، برون رفت از مشکل و از ضرر. می‌تواند به واسطه‌ی فسخ خلاصی بجوید. خودش را می‌تواند خلاص کند از ضرر از اینکه متضرر بشود و از اینکه حقش ضایع بشود به واسطه‌ی فسخ. می‌فرماید در جامع المقاصد این آمده است. می‌فرماید که این خیلی ضعیف است، ضعیف فی الغایة. در نهایت ضعف است. چرا؟ خیار تشریعش فقط به خاطر این است که دفع ضرر بشود آن هم در وقتی که اجبار متعذّر باشد. انما شرع بعد تعذّر الاجبار دفعاً للضرر. خیار بر تعذّر اجبار تشریع شده است. یعنی اگر نشود اجبارش کرد آن مشروط علیه را برای وفای به شرط، اگر بشود که دفع ضرر به واسطه‌ی همان وفای به شرط انجام می‌شود. اما اگر نشود آن را مجبورش کرد، امکانش نباشد، آن وقت برای دفع ضرر خیار گذاشته شده است. خیار تشریع شده و مشروعیت دارد و جعل شده برایش. ضعیف فی الغایة. فإن الخیار إنما شرع بعد تعذر الإجبار دفعا للضرر. می‌فرماید حالا شیخ می‌گوید که خیار تشریع شده بعد از تعذّر اجبار. اگر اجبار ممکن نبود. مثلاً حالا شخص خودش نمی‌توانست اجبار کند و حاکم باید آن را و از اهرم حاکم استفاده می‌کرد و حاکم هم در دسترس نبود، و متعذّر بشود این اجبار. اینجا است که برای دفع ضرر خیار تشریع شده است. اما اگر اجبار ممکن باشد، دفع ضرر به واسطه‌ی اجبار انجام می‌شود و نوبت به خیار نمی‌رسد.

و قد یتوهم أن ظاهر الشرط هو فعل الشی‌ء اختیارا فإذا امتنع المشروط علیه فقد تعذر الشرط و حضور الفعل منه کرها غیر ما اشترط علیه فلا ینفع فی الوفاء بالشرط.

خوب نکته‌ی دیگری را در اینجا می‌گوید. بعضی‌ها توهم کرده‌اند که شرط ظهور دارد در اختیاری بودن، وقتی چیزی شرط می‌شود یعنی اینکه اختیاراً شخص این را انجام بدهد. اگر مشروط علیه امتناع کرد، در واقع همین امتناع کفایت می‌کند در تعذّر شرط. چون دیگر فعل اختیاری انجام پیدا نکرد. وقتی امتناع کند، فعل اختیاری می‌شود. شرط موقعی انجام شرط و وفای به شرط تحقق پیدا می‌کند که شخص با اختیار این را انجام داده باشد. اما اگر قرار باشد که با اختیار انجام ندهد و با اجبار انجام بدهد، این شرط متعذّر شده است. اگر اختیار را، شخص اختیاراً این را انجام نداد و امتناع کرد، تعذّر شرط است. ممکن است بگوید این چه تعذ‌ّری است که می‌شود اجبار کرد و انجام داد. خوب اگر با اجبار انجام بدهد دیگر انگار که شرط را انجام نداده است. چون با اختیار انجام نداده است. انجام فعل با اختیار شرط است. شرط کرده بودیم که این را با اختیار انجام بدهد. و اگر با اختیار انجام نداد، تعذّر شرط و خیار همینجا ثابت است. به خاطر تعذّر شرط نه اینکه بگوید خیار تعذّر شرط لزوماً باید در صورتی باشد که اجبار ممکن نباشد. نه همین که شخص از اختیارش استفاده نکرد برای انجام شرط و امتناع کرد، همین یعنی تعذّر شرط.

و حضور الفعل منه کرها غیر ما اشترط علیه فلا ینفع فی الوفاء بالشرط. حضور دارد اینجا کتاب که باید صدور باشد. و صدور الفعل منه کرها غیر ما اشترط علیه. صدور فعل با اجبار و اکراه غیر از آن چیزی است که شرط شده بر آن. شرط شده بود که با اختیار انجام بدهد. فلا ینفع فی الوفاء بالشرط. بنابراین وفای به شرط حساب نمی‌شود و شرط متعذّر است.

اما شیخ می‌فرماید و یندفع بأن المشروط هو نفس الفعل مع قطع النظر عن الاختیار. آنچه که شرط شده خود فعل است با قطع نظر از اختیار و ذات فعل.

و الإجبار و إنما یعرض له من حیث إنه فعل واجب علیه، اجبار فقط به این جهت عارض می‌شود بر این فعل به خاطر اینکه این یک فعلی است که واجب است، اجباری که به این فعل عارض می‌شود، این فعل مورد اجبار قرار می‌گیرد، این از آن جهت است که یک فعلی بود که واجب بود بر او. باید این را انجام می‌داد. کلاً چیزی که واجب است، مور اختیار است. هم می‌شود آن را انجام داد و هم می‌شود که انجام نداد.

فإذا أجبر فقد أجبر علی نفس الواجب، پس وقتی اجبار می‌شود، در واقع مشروط علیه اجبار می‌شود، اجبار می‌شود بر خود واجب. همان چیزی که واجب بود. چی واجب بود؟ خود فعل. چرا واجب بود؟ چون شرط شده بود. پس خود فعل شرط شده بود و خود فعل واجب است و الان هم خود فعل اجبار می‌شود بر چیزی که شرط شده و اجبار شده است.

نعم لو صرح باشتراط صدور الفعل عنه اختیارا و عن رضا منه لم ینفع إجباره فی حصول الشرط. بله اگر تصریح می‌شد در ضمن عقد تصریح می‌شد به اشتراط صدور فعل اختیاراً، یعنی شرط کرده بودیم که این را اختیاراً انجام بدهد و از روی رضا، در این صورت اجبارش اگر به واسطه‌ی اجبار این را انجام بدهد، این سودی در حصول شرط ندارد. در واقع انگار شرط حاصل نشده است. چون شرطمان این بود که با رضایت و با طیب خاطر و اختیاراً این را انجام بدهد و شخص این کار را نکرده است.

الثالثة بماند.