موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط صحیح /مسئله سوم

الثالثة فی أنه هل للمشروط له الفسخ مع التمکن من الإجبار[1] ، فیکون مخیرا بینهما أم لا یجوز له الفسخ إلا مع تعذر الإجبار.

سومین مسئله از مسائل مربوط به شرط فعل را در اینجا بهش می‌پردازد. آن این است که آیا مشروط له در صورتی که قادر به اجبار هست، و اجبار ممکن است. اجبار مشروط علیه بر انجام شرط. فرض این است که مشروط علیه امتناع کرده است. که صرف امتناع یا این حق فسخ دارد ولو اجبار هم ممکن است. یا اینکه نه فقط در صورتی که اجبار متعذّر باشد مشروط علیه حق فسخ دارد.

می‌فرماید که ظاهر الروضة و غیر واحد هو الثانی. شهید ثانی و تعداد دیگری از فقهاء مثل صاحب جواهر و ظاهراً سبزواری و اینها، قائل شده‌اند که ظاهر کلامشان این است که دومی. یعنی فسخ فقط در صورتی جایز است برای مشروط له که اجبار ممکن نباشد. و الا اگر اجبار میّسر است و متعذّر نیست، اینجا جای فسخ نیست. باید از طریق اجبار حقش را استیفاء کند. بله اگر اجبار ممکن نبود، در این صورت خوب از حق فسخ استفاده می‌کند. اما می‌فرماید که بعضی‌های دیگر مثل تذکره، صاحب تذکره، در یک جای از تذکره کلامش صراحت دارد در اینکه نه فسخ متعذّر بر تعذّر اجبار نیست. جواز فسخ. فسخ جایز است ولو اجبار هم ممکن باشد. یعنی ابتداءاً در همان وقتی که مشروط علیه امتناع کرد از انجام شرط، انجام شرط که می‌گوییم یعنی آن چیزی که شرط شده است، انجام آن فعل مشروط شرط شده است. از انجام آن مشروط وقتی که امتناع کرد، مشروط له دو کار می‌تواند بکند، یا فسخ کند یا اجبار کند مشروط علیه را. در فرضی که اجبار ممکن است.

شیخ می‌فرماید که ثبوت خیار با وجود تمکّن از اجبار نیاز به دلیل دارد و مستند می‌خواهد. ما مستندی را نمی‌شناسیم برای خیار با فرض تمکّن از اجبار. می‌فرماید چون که مقتضای عقد، عقدی که در ضمنش شرطی هم شده است. مقتضایش این است که به این شرط عمل بشود. اعم از اینکه اختیاراً شخص انجام بدهد و یا اینکه وادار به انجام بشود و اجباراً انجام بدهد. مهم این است که این فعل را باید انجام بدهد و باید صادر بشود این فعل از این شخص. قرار بر این بوده که این فعل ازش صادر بشود.

البته در صورتی که شرط نکرده باشد این صدور فعل اختیاری باشد. به صورت مطلق بوده با قطع نظر از اختیاری بودن. چنان که در مسئله‌ی قبل آن انتهاء بهش اشاره شد. بنابراین فرقی نمی‌کند که اختیاراً انجام بدهد یا قهراً و اجباراً انجام بدهد، وقتی بشود انجام داد، این شرط قابل اجرا و انجام باشد، نوبت به خیار نمی‌رسد.

چون خیار حالا شیخ این را اینجا نگفته است و بعضی‌های دیگر این را گفته‌اند و البته خالی از تأمل هم نیست. که بگویم خیار برای رفع ضرر یا دفع ضرر است و دفع ضرر به واسطه‌ی اجبار محقق می‌شود و حاصل می‌شود. بنابراین دیگر نوبت به خیار نمی‌رسد در فرضی که اجبار ممکن است. بعد یک وجهی را خود شیخ در اینجا وجهی را می‌آورد. می‌فرماید البته می‌شود یک چیزی گفت در اینجا. که بتواند توجیه کند خیار را با وجود امکان اجبار. و آن این است که بگویم عمل به این شرط، شرطی که در ضمن عقد گذاشته شده، عمل به این شرط یک حقی است که در گردن مشروط علیه آمده است. مشروط علیه به واسطه‌ی این اشتراط در ضمن عقد، یک حقی به گردنش آمد. یعنی حقی مشروط له پیدا کرد بر گردن مشروط علیه که باید این حق را ادا کند. این را باید انجام بدهد. خوب کسی که حق دیگری را ندهد این را باید اجبار کرد تا بدهد. بنابراین از دو حال خارج نیست. این جا یا مشروط له در صورت امتناع مشروط علیه، مشروط له می‌خواهد که این عقد باشد و به هم نخورد و وفاء به عقد کند. اما طرف مقابلش وفا نمی‌کند به این شرط. خوب اگر می‌خواهد وفا کند مشروط له، می‌خواهد که این عقد را داشته باشد و نمی‌خواهد که آن را به هم بزند. فرض این است که اجبار هم ممکن است. خوب اجبار بکند. آن امتناع کرده ابتداءاً اما با اجبار می‌شود این شرط را تحصیل کند.

یا هم این است که نمی‌خواهد. آنکه امتناع کرد، این هم می‌خواهد که فسخش کند. آن امتناع کرد، خوب وقتی آن امتناع کرد، اگر نمی‌خواهد این هم می‌تواند که فسخ کند. چرا؟ چون آن عقد را نقض کرده است. اگر یک طرف نقض پیمان کرد، طرف دیگر هم می‌تواند نقض کند. بله اگر او نقض نکرده بود، این نمی‌توانست نقض کند. آن طرف اگر نقض کرد، این طرف هم اگر نقض کرد، این نقض طرفینی می‌شود دیگر یعنی فسخ از دو طرف انجام و تحقق پیدا می‌کند و تقایل حاصل پیدا می‌شود. به منزله‌ی تقایل است و تقایل هم یک کار ممکنی است. تقایل جایز است در واقع. در هر عقدی طرفین می‌تواند هر دو با هم به توافق برسند که عقد را منحلش کنند. این را همه‌جا است و اینجا هم است. اینجا یا شخص می‌خواهد که وفادار باشد به عقد، طرف مشروط له، اگر بخواهد وفادار باشد، اجبار می‌کند شخص را، اجبار که می‌کند یعنی از طریق حاکم. شخص را وادار می‌کند به انجام این فعل و عقد تمام می‌شود و انجام می‌شود و از دو طرف وفاء می‌شود. یا اینکه نه، می‌تواند تقایل کند در فرضی که طرف مقابل انجام می‌دهد. در فرضی که به مقتضای عقد وفادار نیست. مقتضای عقدی که در ضمنش شرطی گذاشته شده، این است که به ان شرط باید عمل کند تا وفای به عقد تحقق پیدا کند. باید به این شرط وفا کند تا وفای به عقد تحقق پیدا کند. وفا نکرد. خوب وفا نکرد یعنی چی؟ یعنی نقض کرد عقد را. یعنی از آن طرف دارد فسخ می‌کند. خوب این هم می‌تواند فسخ کند و تقایل حاصل بشود.

این در جایی است که ما عقد ما اگر یک همچنین حالتی داشت، یعنی شرطی در ضمنش بود و شخص شرطی که باید عمل می‌کرد را نکرد، این را می‌شود گفت. می‌شود گفت که به منزله‌ی تقایل می‌شود. شخص می‌تواند این را فسخ کند و می‌تواند هم اجبار کند و انجام بدهد. اما در جایی که عقدی صورت گرفته و شرطی هم در میان نیست، آنجا دیگر نمی‌شود این حرف را زد که در یک طرف عوض را باید می‌داده، نداده است. بگویم این شخص مخیر است که او را مجبور کند او را به دادن عوض یا آنکه فسخ کند. آنجا این حرف را نمی‌شود زد. آنجا فقط می‌تواند بگوید که مجبورش کند که عوضی را که باید تحویل بدهد، تحویل بدهد. نمی‌تواند به صرف اینکه فقط تسلیم عوض نکرده، این هم بگوید که عقد را فسخ کند و آن هم عدم تسلیم او، فسخ از ناحیه‌ی آن حساب نمی‌شود که تقایل محسوب بشود.

فرق اینجا با آنجا چی است؟ می‌گوید اینجا مقتضای عقد ملکیت نقل و انتقال عوضین است. ملکیت هر یک نسبت به مال دیگری. مالکیت هر یک نسبت به مال دیگری. تملک. یعنی بعت و اشتریت. عقد بیع که صورت گرفت، طرفین مالک هم دیگر می‌شوند. مالی که قبلاً خودشان مالکش بودند. به عکس می‌شود حالا مالک‌ها. تغییر پیدا می‌کند. تبادل ملکیت و انتقال ملکیت، این تحقق پیدا می‌کند، مقتضای عقد با خود عقد تحقق پیدا می‌کند. یعنی وفای به عقد در اینجا به این معنا که مقتضای عقد تحقق پیدا کند، عمل به مقتضا تحقق پیدا کرده است. چون مثل شروط دیگر است که شروط شرط غایت که گفتیم با خود عقد این غایت تحقق پیدا می‌کند. وفا در آنجا به معنای ترتیب اثر دادن است.

بنابراین تقل و انتقال صورت گرفته و عقد مقتضایش تحقق پیدا کرده و عقد منفسخ نشده از هیچ ناحیه. نه از طرف مشتری و نه از طرف بایع. نقض پیمانی صورت نگرفته است. تا بگویم که حالا آن طرف تسلیم نکرد، نقض کرد و این هم بتواند نقض کند و تقایل بشود. نه در آنجا آن شخص باید ترتیب اثر می‌داد به این مقتضای عقد. یعنی باید به وظیفه‌اش که تسلیم مال دیگری بود، الان این مالی که دستش است، مالکش خودش نیست. باید تحویل به طرف مقابلش بدهد. این در واقع معنایش نقض عهد و نقض عقد نیست. تا بگویم که شخص مالکش شد. طرف مقابل به واسطه‌ی نقض عهد چیزی را که نقل داده بود به دیگری به واسطه‌ی عقد، حالا دوباره برگشت سرجایش. اینکه حالا نداد این مالکش بشود و از ملکیت آن خارج بشود. نه این‌جور نیست.

بنابراین اینجا با آنجا فرق می‌کند. اما در شرط ما می‌گویم که مقتضای عقد با خود عمل به شرط تحقق پیدا می‌کند. تا این شرط عمل نشود، انگار که عقد وفا نشده بهش. بنابراین حالا که وفا نشد از یک طرف، از طرف دیگر هم شخص می‌تواند وفا نکند بهش و تقایل حساب می‌شود. یعنی می‌تواند حقش را از طرف مقابلش بستاند. خلاصه کلام شیخ برمی‌گردد که حاصل کلام شیخ این است که هرجا طرف مقابل امتناع کرد از ادای حق دیگری، آنجا شخص می‌تواند متوسل به اجبار بشود و می‌تواند هم که تقایل کند با طرف. تقایل در همه جا است. خیار هم که اینجا نمی‌گویم خیار. در واقع خیاری که در اینجا هست بازگشت پیدا می‌کند به حق فسخ که اسمش را گذاشته‌ایم خیار. در فرضی که شخص امتناع کرده،‌ این خیار از این طرف به نوعی مصداق تقایل محسوب می‌شود. چون از آن طرف فسخ و نقض صورت گرفت. این هم که ضمیمه بشود، می‌شود طرفینی و تراضی و توافقی فسخ صورت گرفته لذا تقایل می‌شود. اینجور می‌شود برای خیار در فرض تمکن از اجبار وجه بیاوریم.

عبارت را بخوانم. حالا باز اگر جایی‌اش ابهام بود که البته نکات ریزی در مطلب شیخ انصاری است که اگر بخواهیم آنها را خیلی بشکافیم، وقت زیادی می‌برد و از اصل متن شیخ می‌ماند.

الثالثة فی أنه هل للمشروط له الفسخ مع التمکن من الإجبار، فیکون مخیرا بینهما أم لا یجوز له الفسخ إلا مع تعذر الإجبار. ظاهر الروضة و غیر واحد هو الثانی و صریح موضع من التذکرة هو الأول.

قال لو باعه شیئا بشرط أن یبیعه آخر،[2] اگر چیزی را به مشتری بفروشد، به شرط اینکه بیع کند آن را به دیگری، آن شیء را، أو یقرضه بعد شهر، یا قرض بدهد به دیگری، بفروشد به دیگری یا قرض بهش بدهد بعد از یک ماه أو فی الحال، در هر صورت لزمه الوفاء بالشرط، وفای به شرط لازم است. لزمه، یعنی لزم همان مشتری، باید وفای به شرط کند. فإن أخل به لم یبطل البیع، اگر وفا نکرد،‌ اخلال به این شرط کرد یعنی وفا نکرد، بیع باطل نمی‌شود. لکن یتخیر المشترط بین فسخه للبیع و بین إلزامه بما شرط انتهی. ولی مشترط، مشروط له، شارط، مخیر است فسخ کردنش بیع را،‌ بین الزامش یعنی اجبار مشتری به آنچه که ملزم کردن مشتری به آنچه که کرده بود. بایع شرط کرده بود.

و لا نعرف مستندا للخیار مع التمکن من الإجبار لما عرفت من أن مقتضی العقد المشروط هو العمل علی طبق الشرط اختیارا أو قهرا. شیخ می‌گوید که مستندی را برای خیار مع التمکن من الاجبار نمی‌شناسم. به خاطر آنچه که دانستی که مقتضای عقدی که شرط شده درش، مشروط فیه البته اینجا خوب است که یک فیه اضافه بشود. چون عقد مشروط منظور شیخ مشخص است چی است. یعنی عقدی که در ضمنش عقدی گذاشته شده است. نه اینکه خود عقد مشروط به شرطی باشد و حالت معلق باشد. لذا مشروط فیه اگر حرف جری بخواهیم در تقدیر بگیریم، فیه را باید در تقدیر گرفت.

مقتضای عقدی که شرط شده درش، هو العمل علی طبق الشرط اختیاراً أو قهراً. مقتضای عقد عمل بر طبق شرط است. حالا چه اختیاراً و چه قهراً. اینها لما عرفت که در مسئله‌ی قبل چند خط بالاتر همانجا گفت.

إلا أن یقال، مگر اینکه این‌جوری گفته بشود، إلا أن یقال در واقع استدراک است برای اینکه لا نعرف مستنداً،‌ مگر این‌جوری بخواهی برایش مستند بیاوری. إن العمل بالشرط حق لازم علی المشروط علیه، عمل به شرط حقی است که ثابت است و لازم است بر مشروط علیه، حق در واقع مشروط له است و گردن مشروط علیه. اگر این حق را استیفاء نکرد از طریق حاکم می‌شود حق را گرفت. یجبر علیه إذا بنی المشروط له علی الوفاء بالعقد، اجبار می‌شود مشروط علیه بر عمل به شرط. که حق مشروط له است. اجبار می‌شود بر عمل به شرط وقتی که بنا بگذارد مشروط له بر و فای به عقد. و أما إذا أراد الفسخ لامتناع المشروط علیه عن الوفاء بالعقد علی الوجه الذی وقع علیه فله ذلک فیکون ذلک، اما اگر قصد فسخ کرد، وقتی که خواست فسخ کند مشروط له، به خاطر امتناع مشروط علیه از وفای به عقد، به همان صورتی که عقد به همان صورت واقع شده، چون عقد مشروط بود، عقد به این صورت که درش یک شرطی است و آن شرط را باید انجام می‌داد. وفای به عقد این است که آن شرط را باید عمل کند. علاوه بر آنکه چیزی هم اگر قرار بود بدهد بدهد. این شرط را باید عمل کند. حالا وقتی که مشروط علیه از وفای به شرط و آن صورتی که عقد بر آن صورت واقع شده، امتناع کرد، این شخص می‌تواند فسخ کند. فله ذلک. بخواهد فسخ کند، فله ذلک. یعنی حق فسخ را دارد. له یعنی لمشروط له منظور است. للمشروط له الفسخ. فیکون ذلک بمنزلة تقایل من الطرفین عن تراض منهما. پس این حق فسخ، از ناحیه‌ی مشروط له بعد از امتناع مشروط علیه از وفای به عقد، این در واقع فسخ طرفینی است. به منزله‌ی تقایل است از طرفین. عن تراض منهما. یعنی طرفین هر دو رضایت داده‌اند به این فسخ. این می‌شود تقایل. چون که گفتیم طرف مقابل که راضی شده و عملاً هم وفادار نشده، راضی شده به فسخ. و وفادار هم نشده است. این طرف هم می‌توانست وفادار باشد، اما فرض این است که نخواسته و می‌تواند که فسخ کند. بنابراین تقایل صورت می‌گیرد. این معنای همان خیاردار بودن مشروط له است در فرضی که مشروط علیه امتناع کرده و امکان اجبار هم وجود دارد.

اینجا ممکن است کسی سوال کند که اگر این باشد که طرف مقابل اگر تسلیم عوض نکرد، باید این حرف را آنجا هم گفت. می‌گوید نه، این حرف را آنجا نمی‌شود گفت. و هذا الکلام لا یجری مع امتناع أحدهما عن تسلیم أحد العوضین لیجوز للآخر فسخ العقد. این حرف دیگر آنجا پیاده نمی‌شود. کجا؟ مع امتناع أحدهما، در صورتی که امتناع کند یکی از طرفین از تسلیم یکی از عوضین. در جایی که صحبت شرط نیست. عقدی است روی یک عوض و معوضی صورت گرفته است. یکی از طرفین احد العوضین را که باید بدهد ندهد و امتناع کند. می‌گوید اینجا دیگر نمی‌شود آن حرف را زد. لیجوز للاخر فسخ العقد. که برای دیگری فسخ عقد جایز باشد.و هذا الکلام لا یجری مع امتناع أحدهما عن تسلیم أحد العوضین لیجوز للآخر فسخ العقد. این لیجوز للآخر در واقع به نوعی غایت برای لا یجری است. این حرف اینجا جریان ندارد تا نتیجه‌اش این باشد و جایز باشد برای دیگری فسخ عقد. یعنی اینجا هم بگویم که آن طرف که تسلیم نکرد، انگار که فسخ کرده و نقض کرده و حالا که نقض کرده این هم مخیر است و می‌تواند نقض کند و بشود تقایل. و می‌تواند هم که نه اجبار کند که طرف حقش را ادا کند.

می‌گوید نه اینجا نقضی صورت نگرفته است. لأن کلا منهما قد ملک ما فی ید الآخر، که هر یک از طرفین مالک آن چیزی شده که در دست دیگری است. مالکش شده است. و لا یخرج عن ملکه بعدم تسلیم صاحبه، و از ملکش خارج نمی‌شود با تسلیم نکردن طرفش. صرف اینکه طرفش مال این را که این مالکش شده قبلاً‌ مالکش همان بود، حالا این مالکش شده، حالا آن باید تسلیم کند. صرف اینکه تسلیم نکرد این‌جور نیست که از ملک این خارج بشود. همچنان ملکش است و ملکی است که آن شخص بدهکار است به مالکش. بنابراین فیجبران علی ذلک، هر کدام از طرفین که این را ندهد مجبور می‌شود، هر دو طرف اگر امتناع کردن از دادن، ‌هر دو اجبار می‌شوند علی ذلک. اجبار می‌شوند بر دادن حق یا مال طرف مقابل برخلاف شرط. بخلاف الشرط .

داخل پرانتز این را بگویم، فیجبران علی ذلک،‌ ممکن است بگوید که اینجا هم می‌شود تقایل کرد. بله طرفین می‌توانند تقایل کنند و فسخ کنند، اما صحبت سر این است که ندادن تسلیم به منزله‌ی فسخ آن طرف، فسخ از ناحیه‌ی طرفی که تسلیم نکرده نیست تا این یکی طرف هم اگر نخواست بخواهد فسخ کند و تسلیم نکند. تسلیم نکردن این طرف هم باز، صرف تسلیم نکردن فسخ حساب نمی‌شود و عقد سرجایش است. با تسلیم نکردن چیزی خلاصه نقضی و فسخی صورت نمی‌گیرد. بنابراین مجبور می‌شوند. فیجبران علی ذلک. مگر اینکه طرفین خودشان عقد را فسخ کنند. به خلاف شرط. در شرط این‌جوری نیست. در شرط فرض این است که این چیزی که شرط شده، فعلی است که باید انجام داد و معنا ندارد که مشروط له مالک فعل شده است. ملکیت نسبت به فعل معنا ندارد. که بگوید این مالک فعل شده و تحقق پیدا کرده و عقد پابرجا شده و نقضی صورت نگرفته است. و حالا فقط حقش در دست طرف است که باید بدهد. که یک گزینه است و آن هم اینکه طرف این را بالاجبار بدهد. اجبارش بکنیم تا بدهد. گزینه‌ی دیگر هم این است که طرفین هر دو با هم بخواهند فسخ کنند. و این فسخ کردن جدای از این عمل نکردن حساب می‌شود. که علی الفرض این تحقق پیدا نکرده است. شخص فقط عمل نکرده به شرط و عمل نکردن آن در صورتی که بخواهد در واقع فسخ حساب بشود که حساب هم شد و حساب هم کردیم این را و فسخ حساب کردیم، به خاطر اینکه این مملوک نشده برای طرف مقابل. فعلی را که مشروط علیه باید انجام می‌داد، این‌جور نیست که مشروط له مالکش شده باشد. این باید انجام می‌داد تا مقتضای عقد تحقق پیدا کند. وقتی انجام نمی‌دهد یعنی عملاً‌ دارد عقد را نقض می‌کند و یعنی منحلش می‌کند و فسخ می‌کند. فسخ عملی حساب می‌شود. وقتی از یک طرف فسخ شد،‌ در حالی که حق فسخ را نداشته است. خوب حالا این هم می‌تواند فسخ کند که بشود تقایل. یا می‌تواند فسخ نکند و اجبار کند. وادار کند به انجام و تحصیل مقتضای عقد.

فإن المشروط حیث فرض فعلا کالاعتاق فعلا معنی لتملکه فإذا امتنع المشروط علیه عند فقد نقض العقد فیجوز للمشروط له أیضا نقضه فتأمل. چون که آنچه که شرط شده، یعی آن فعل،‌ از آنجا که فعلی فرض شده کالاعتاق، یا هر جا که شرط فعلی فرض بشود مثل اعتاق، تملکش معنا ندارد.

پس وقتی که مشروط علیه امتناع کرد ازش، یعنی از این مشروط، یا از این فعل، این نقض عقد کرده است. پس برای مشروط له همین حق نقض وجود دارد. البته می‌فرماید که اینجا تأمل کنید و جای تأمل دارد. که این فرقی که بین شخص و بین احد العوضین گذاشت، با توجه به اینکه هم صحبت این بود که شرط به منزله‌ی جزئی از احد العوضین است. باز جای تأمل دارد که بگذریم ازش.

بعد نکته‌ی دیگری را اضافه می‌کند در اینجا، شیخ در همین مسئله. می‌فرماید حالا اگر این فعلی که باید مشروط له، انجام می‌داد، و انجام نداد، و فرض هم این است که حالا اگر اجبار متعذّر بود، اجبارش متعذّر بود، در این صورت آیا باز نوبت به فسخ می رسد یا اینکه حاکم می‌تواند از طرف آن شخص، فرض این است که اجبار آن شخص ممکن نیست به هر دلیلی. یا آن شخص در دسترس نیست، یا حاکم در دسترس نیست. حالا اینکه می‌گویم حاکم در دسترس نیست، یعنی در دسترس آن شخص نیست که حاکم دسترسی به آن ندارد یا فاصله است بینشان. یک جا نیستند که بشود اجبارش کرد. حالا به هر دلیلی اگر اجبار ممکن نیست، آیا باز هم ممکن است اینجا بگویم فسخ دارد یا اینکه حاکم می‌تواند نیابتاً آن فعل را، فعلی را که او باید انجام می‌داد، نیابتاً از آن انجام بدهد. باز نوبت به فسخ خیار یعنی و اعمال خیار نرسد از ناحیه‌ی مشروط له.

خوب شیخ می‌گوید این بستگی دارد که فعل چه جور فعلی باشد. فعل اگر فعلی باشد که بشود نیابتاً انجام داد، مثلاً اجرای یک صیغه بوده است و یا انشاء یک چیزی بوده است. اگر از این سنخ افعال باشد که قابل نیابت است، بله اینجا را باید عتق می‌کرده و صیغه‌ی عتق را باید جاری می‌کرده که نکرده است. صیغه‌ی زوجیت را باید اجرا می‌کرده که نکرده است. اگر از این سخن افعال باشد، سببش را بشود انجام داد. سبب آن و غایتی که علی الفرض این است که فعل شرط شده است. اگر خلاصه از افعالی باشد که از قبیل اسباب شرعیه است و می‌شود آن را نیابتاً انجام داد، اینجا اگر حاکم وجود دارد که بتواند آن را نیابتاً انجام بدهد، باز نوبت نمی‌رسد به اینکه خودش را بخواهند مجبور کنند. ولو خودش هم الان نیست و در دسترس نیست. این ممکن است. چون می‌فرماید شیخ به خاطر این است که ولایت حاکم، ولایت سلطان عمومیت دارد و هر کسی که امتناع کند از پرداخت حق دیگری،‌ حاکم می‌تواند آن را نسبت به آن شخص ولایت دارد. ولایت دارد و می‌تواند اعمال ولایت کند در اینجا. اینجا هم از آنجاها است. ولایت سلطان عمومیت دارد و شامل این مورد هم می‌شود.

ثم علی عدم المختار من عدم الخیار إلا مع تعذر الإجبار لو کان الشرط من قبیل الإنشاء القابل للنیابة فهل یوقعه الحاکم عنه إذا فرض تعذر إجباره الظاهر ذلک. می‌گوید حالا بنا بر قول مختار و بنابر آنچه که مورد اختیار است، قول مختار ما که آن عدم خیار است، مگر از جهت تعذّر اجبار. الا من تعذّر الاجبار. خیار جز از تعذّر اجبار نشأت نمی‌گیرد. خوب لو کان الشرط من قبیل الانشاء، اگر شرط از قبیل انشاء باشد که قابل نیابت است. و شخص را نمی‌شود تعذّر است که اجبارش کرد بین انشاء، اینجا آیا نوبت به فسخ می‌رسد یا نه حاکم است که باید این انشاء را انجام بدهد. فهل یوقعه الحاکم عنه إذا فرض تعذّر إجباره؟ آیا حاکم ایقاع می‌کند این انشاء را از طرف آن شخص وقتی که فرض تعذّر اجبارش است؟ الظاهر ذلک. ظاهر این است. ظاهر این است که بله. ایقاع حاکم.

لعموم ولایة السلطان علی الممتنع فیندفع ضرر المشروط له بذلک. به خاطر اینکه ولایت سلطان بر ممتنع این شامل ما نحن فیه هم می‌شود. عمومیت دارد و عام است و شامل هر ممتعنی، هر کسی هر جا، ولو آن شخص مشروط علیهی باشد که باید به شرط وفا می‌کرده و نکرده است. اینجا هم یک مصداق است برای امتناع از حق.

فیندفع ضرر المشروط، ضرر مشروط له، گفتیم خیار را داشته باشد که ضررش مندفع بشود. اینجا حالا شیخ اشاره دارد می‌کند به اینکه وقتی که ضرر خیار به خاطر دفع ضرر است و وقتی که دفع ضرر محقق می‌شود به واسطه‌ی ولایت سلطان، و به واسطه‌ی حاکم، اینجا باز نوبت به خیار نمی‌رسد. ذلک یعنی به ایقاع حاکم.

و الرابع بماند.