موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط صحیح /مسئله چهارم

الرابعة لو تعذر الشرط فلیس للمشترط إلا الخیار،[1] لعدم دلیل علی الأرش. چهارمین مسئله را در اینجا شیخ مطرح کرده و آن این است که اگر شرط متعذّر شد، آیا مشترط فقط خیار دارد؟ یا اینکه می‌تواند ارش را هم دریافت کند؟ منظور از أرش آن تفاوت قیمت مبیعی است که بایع فروخته با یک شرطی. تفاوت قیمت آن مبیع با یک شرط نسبت به قیمت آن مبیع منهای آن شرط. آن مبیع را که فروخته با هر شرطی. مثلاً شرط کرده که فلان کار را هم بکند برایش، در این صورت مبیع یک قیمتی داشته است. منظور از اینکه یک قیمتی داشته، یعنی بایع اگر می‌خواست این را بدون آن شرط بفروشد، گران‌تر می‌فروخت و قیمتش بالاتر بود. اما چون یک چیز دیگر کنارش شرط شده که مشتری آن را به جای پول انجام بدهد و کاری را انجام بدهد، چون ان را ضمیمه‌اش کرده، خوب طبیعتاً قیمتی که باید مشتری بدهد، کمتر است. یعنی پولی که باید مشتری بدهد آن ثمنی که مشتری باید بدهد، کمتر است. بنابراین حالا که شرط متعذّر شده است، ایا بایع می‌تواند این اختلاف قیمت را بگیرد یا نه؟

منظور از اختلاف قیمت هم این است که بالاخره این مبیع در بازار به همراه آن شرط قیمتش چقدر است. منهای آن شرط چقدر است؟ این دو تا قیمت بشود و قیمت بازار مشخص بشود و تفاوت قیمت که معلوم شد، آن نسبت تفاوت به قیمت مبیع سنجیده بشود. ببیند که آن تفاوت آن مقدار تفاوت و اختلاف قیمت‌ها نسبت به قیمت کل، قیمت کل مبیع چقدر است؟ به همان نسبت از ثمن را بایع از آن ثمنی که در معامله خودشان تعیین کرده بودند، به همان نسبت و درصد از آن ثمن را به عنوان أرش دریافت کند. مثلاً‌ اگر این مبیع با آن شرط هشتاد تومان بود و بدون آن شرط صد تومان است، به فرض. اینجا الان بیست تومان اختلاف قیمت است. این بیست تومان را نسبت به هشتاد باید بسنجیم. چون آن ثمنی که در معامله مشخص شده، ما ان ثمن را می‌دانیم که داریم. نسبت به آن ثمن یک چهارم آن ثمن را باید بایع بگیرد.

عبارت را ببینید. لو تعذر الشرط فلیس للمشترط إلا الخیار، لعدم دلیل علی الأرش. اگر شرط متعذّر شد، مشترط حقی جز خیار ندارد. به خاطر اینکه دلیلی بر أرش وجود ندارد. خوب چرا دلیلی بر أرش وجود ندارد؟ می‌فرماید دلیلی بر أرش وجود ندارد، چون که این شرط در حکم قید است که قید چیزی نیست که مال در برابرش قرار بگیرد. لا یقابل بالمال. یعنی مال در مقابلش قرار نمی‌گیرد.

فإن الشرط فی حکم القید لا یقابل بالمال بل المقابلة عرفا و شرعا إنما هی بین المالین، بلکه مقابله هم عرفاً‌ و هم شرعاً فقط بین دو مال است. دو تا مال یا چیزی که مال هستند و عینیت دارند. و التقیید أمر معنوی لا یعد مالا، تقیید یک امر معنوی است و مال محسوب نمی‌شود. اینکه مثلاً یک چیزی را با یک قیدی انسان می‌خرد و با یک شرطی و وصفی. این جور نیست که خودش یک قیمتی داشته باشد و آن قید هم یک قیمتی. چون قید یک چیزی نیست که بشود آن را جدا کرد. وصف را نمی‌شود جدا کرد. شرط هم همین‌طور است. بنابراین به صورت مستقل در برابرش مال قرار نمی‌گیرد. بله آن چیزی که مقید به این قید است، مال است. در برابر آن یک قیمتی قرار می‌گیرد که اگر این قید را نداشته باشد قیمتش متفاوت است و اختلاف دارد. اما این دلیل نمی‌شود که در ازای این قید بشود ما یک بخشی از ثمن را تعیین کنیم و بگویم که این بخش از ثمن مثلاً‌ مربوط به این قید است و این بخش دیگرش هم مربوط به خودش است. خود موصوف است. این‌جور نیست. و إن کانت مالیة المال تزید و تنقص بوجوده و عدمه و ثبوت الأرش فی العیب لأجل النص. هرچند که مالیت مال و ارزش مالی این کم و زیاد می‌شود با وجود و عدم آن قید. مثلاً عبد کاتب با عبد غیر کاتب قیمتش فرق می‌کند. اما کتابش را نمی‌شود جداگانه رویش قیمت گذاشت. که اگر کتابت را نداشت، بگویم که مثلاً این قدر قیمتش کم می‌شود. این کم و زیاد شدن از مجموعش است و مربوط به کلش است. ممکن است بگوید خوب همین مجموعش باشد. اختلاف این مال را با آن قید و بدون آن قید اختلاف قیمتش را می‌سنجیم ببینم چقدر است و به همان نسبت از مبلغی که پرداخت شده به همان نسبت بگویم که مثلاً کم بشود یا زیاد بشود.

می‌گوید این دلیل می‌خواهد. اینکه ما مالی را در برابر مالی قرار می‌دهیم و هر جزئی از آن مال در برابر بخشی از ثمن قرار می‌گیرد، اگر این جور باشد یک چیز عرفی است و منعی از شارع نرسیده و طبیعی است. اما اینکه این‌جوری نیست و نمی‌شود قید را برایش مالیتی در نظر گرفت. مجموع این قید و مقیّد با هم است. یعنی آن مال مقیداً به آن قید یک قیمتی دارد و مجرداً‌ از آن قید قیمت دیگری، و این تفاوت را بخواهیم بگویم که شخص می‌تواند پس بگیرد، یک چیز تعبدی است که در عیب یک همچنین چیزی ثابت شد. ارش در عیب. خوب اگر عین مال صحیح باشد، یک قیمتی دارد. اگر معیوب باشد یک قیمت دیگر دارد. تفاوت این را به عنوان ارش می‌شود گرفت. شخص خیار عیب دارد و می‌تواند ارش را دریافت کند. اما خوب می‌دانیم در بحث صحت خودش یک وصف است. صحت این‌جور نیست که مال یک قیمتی داشته باشد و صحتش یک قیمت دیگری داشته باشد. اینجا هم دقیقاً مثل قید و مقید است. مثل شرط و مشروط است. و اما آنجا خوب دلیل داریم و در اینجا خوب دلیل نداریم در خصوص شرط.

و ظاهر العلامة ثبوت الأرش- إذا اشترط عتق العبد فمات العبد قبل العتق. علامه ظاهرش این است که ارش ثابت است اگر شرط کرده عتق عبد را و عبد قبل از عتق بمیرد.

و تبعه الصیمری فیما إذا اشترط تدبیر العبد، صیمری هم تبعیت کرده در ثبوت ارش، تبعیت کرده از علامه، عبد را که فروخته به این شرط که این را تدبیر کند و مدبرش کند. حالا تدبیر و مدبر را خودتان قبلاً بارها می‌دانید یعنی چی. تکرار نکنیم. قال فإن امتنع من تدبیره تخیر البائع بین الفسخ و استرجاع العبد و بین الإمضاء، صیمری گفته اگر آن مشروط علیه امتناع کرد، مشتری که این عبد را خریده به شرط تدبیر، از تدبیرش امتناع کرد، بایع مخیر است بین فسخ که فسخ کند و عبدش را پس بگیرد، بین فسخ و استرجاع العبد، این یک طرف و بین اینکه امضاء کند. امضاء کند و تفاوت را فیرجع بالتفاوت بین قیمته لو بیع مطلقا و قیمته بشرط التدبیر انتهی. برگرد و تفاوت را مطالبه کند. تفاوت بین قیمت این عبد اگر به صورت مطلق فروخته شده بود و قیمتش اگر به صورت تدبیر فروخته شده بود.[2] قیمتی که حالا فرض این است که به فرض تدبیر فروخته شده، این دو قیمت را باید در بازار دید که چقدر است. آن وقت تفاوتش را برگرداند. منظور از تفاوت این نیست که ما اگر تفاوت قیمت بازار را پیدا کردیم، آن مقدار هر چقدر شد، مثلاً بیست تومان، این هم بیست تومان پس بدهد به بایع. نه باید نسبتی حساب کرد. درصدی. که توضیح دادیم.

و مراده بالتفاوت مقدار جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة التفاوت إلی القیمة، منظور از تفاوت مقدار بخشی از ثمن است، ثمنی که در معامله تعیین شده بود برای عبد مشروط به شرط تدبیر مثلاً. بخشی که نسبتش، نسبت آن جزء از ثمن به خود ثمن، به آن ثمنی که تعیین شده مثل نسبت تفاوت است به قیمت. قیمت به شرط تدبیر. قیمت همراه با شرط. قیمت بازار منظور است. مراد از تفاوت این است نه اینکه همه‌ی تفاوت را. لا تمام التفاوت لأن للشرط قسطا من الثمن فهو مضمون به لا بتمام قیمته کما نص علیه فی التذکرة. چون قیمتی که در معامله تمام شده چه بسا خیلی ارزان باشد و آن قیمتی که در بازار است، تفاوتش خیلی زیاد باشد به گونه‌ای که از کل قیمت عبد هم بیشتر بشود. چون که شرط بخشی از ثمن و قسطی از ثمن را دارد. یعنی همان ثمنی که در معامله تعیین شده، بخشی از ثمن مال شرط است. این معروف است للشرط قسطاً من الثمن. پس این شرط، مضمون است مثل خود ثمن، زمان معاوضه شامل عوض و معوض هر دو است نسبت به طرفین. هر کسی نسبت به طرف مقابلش. و باید آن را تحویل بدهد. و اگر نداد و تلف شد باید یا مثلش را یا قیمتش را بدهد. حالا اینجا شرط که از دست رفته، مضمون به، یعنی شرط مضمون است در ازای آن قسطی از ثمن و جزئی از ثمن. نه همه‌ی قیمتش. نه همه‌ی آن تفاوت، حالا اینجا قیمته گفته، یعنی منظور از تمام قیمته، یعنی تمام تفاوت. چنان که در تذکره بر این مطلب تنصیص کرده است.

و ضعف فی الدروس قول العلامة بما ذکرنا من أن الثمن لا یقسط علی الشروط. خوب در دروس آمده قول علامه را تضعیف کرده و ضعیف دانسته با این دلیل که ثمن تقسیط نمی‌شود روی شروط. ثمن در معامله‌ای که شرطی دارد، این‌جور نیست که بخشی از ثمن در واقع، بخشی از ثمن بیاید روی شرط. یعنی ثمن کلاً تقسیم بشود روی شرط و آن مبیع. نه، لا یقسط علی الشروط.[3] بالا که گفت لا یقابل بالمال، منظورش از ما ذکرنا آن است.

و أضعف منه ثبوت الأرش بمجرد امتناع المشتری عن الوفاء بالشرط و إن لم یتعذر کما عن الصیمری. شیخ می‌فرماید که این را که در دروس تضعیف کرد قول علامه را. قول صیمری از آن هم ضعیف‌تر است. چون صیمری گفت که اگر امتناع کرد از شرط، حتی تعذّر را هم نگفت، اگر امتناع کرد، به صرف امتناع شخص می‌تواند ارش را دریافت کند. به صرف امتناع مشتری هرچند که متعذر شود. چنان که از صیمری این ثبوت ارش به مجرد امتناع مشتری، نقل شد. در آن بالا. البته این مبنایی است. براساس بحثی که در مسئله‌ی قبل گفتیم که اگر اجبار نشود کرد در صورت امتناع، اگر یادتان باشد، آن حکم تعذّر را پیدا می‌کند.

و لو کان الشرط عملا من المشروط علیه یعد مالا و یقابل بالمال، این شرط‌هایی که تا اینجا گفتیم مثل عتق و تدبیر و اینها مال محسوب نمی‌شود. می‌فرماید اگر شرط یک عملی باشد که مال محسوب بشود، خود شرط یک عملی است که مال محسوب می‌شود. و در ازایش مال قرار می‌گیرد. و مورد تقابل با مال قرار می‌گیرد، مثل کخیاطة الثوب فتعذر، آن وقت این عمل متعذر بشود، حالا به هر دلیلی. که مال محسوب می‌شود و یقابل بالمال. آن وقت فتعذّر و متعذّر بشود این شرط. ففی استحقاق المشروط له لأجرته و مجرد ثبوت خیار له وجهان. اینجا می‌فرماید آیا مشروط له مستحق به اجرت این عمل است یا اینکه صرفاً خیار دارد، دو وجه است.

قال فی التذکرة لو شرط علی البائع عملا سائغا تخیر المشتری بین الفسخ و المطالبة به أو بعوضه إن فات وقته و کان مما یتقوم، در تذکره گفته که اگر بایع شرط کند یک عمل جایزی را، مشتری مخیر است بین فسخ و بین مطالبه‌ی به آن عمل یا عوض آن عمل. اگر دیگر آن وقت آن کار گذشت. و آن کار هم از چیزهایی است که قیمت دارد. مما یتقوم، رویش قیمت گذاشته می‌شود، عوضش را دریافت کند در صورت فوت وقت، یا خود آن کار را اگر می‌شود مطالبه کند و یا عوضش را اگر دیگر وقتش گذشته است. کما لو شرط تسلیم الثوب مصبوغا فأتاه به غیر مصبوغ و تلف فی ید المشتری، در فرض اینکه شرط کرده تسلیم ثوب را تسلیم ثوب به صورت مصبوغ. مصبوغاً و رنگ شده تحویل بدهد. پس ثوت را بیاورد در حالت غیر مصبوغ. و مشتری این را بگیرد و در دستش تلف بشود. اینجا مشتری می‌تواند ارش بگیرد. یعنی ان اجرت صبغ و حتی خود قیمت صبغ، پول رنگ و پول رنگ کردنش هر دو را. و لو لم یکن مما یتقوم تخیر بین الفسخ و الإمضاء مجانا انتهی. اگر از چیزهایی باشد که رویش در واقع قیمت نمی‌گذارند. قیمت رویش گذاشته نمی‌شود، آن وقت بایع مخیر است، تخیّر بین الفسخ و الامضاء مجاناً. اینجا البته مشتری مخیر است. چون مثال، مثالی است که شارط مشتری است و مشروط علیه بایع است. مشتری مخیر است بین فسخ و یا امضاء مجانا.[4] اینجا دیگر صحبت ارش نیست.

و قال أیضا لو کان الشرط علی المشتری مثل أن باعه داره بشرط أن یصبغ له ثوبه فتلف الثوب، شرط بر مشتری که بایع، شرط بر مشتری مثل این باشد که دار را شخص بفروشد، یعنی بایعی که دارد دارش را می‌فروشد و خانه‌اش را می‌فروشد به مشتری، بفروشد به شرط اینکه رنگ کند برایش لباسش را. بایع این خانه را فروخت به مشتری با این شرط که مشتری لباس این را یا پارچه‌ی این را رنگ کند. ثوب هم تلف شد. ثوبی که مال بایع بود و قرار بود که مشتری آن را رنگ کند. اینجا می‌گوید که بایع مخیر است تخیر البائع بین الفسخ و الإمضاء بقیمة الفائت إن کان مما له قیمة و إلا مجانا انتهی. بین فسخ و امضاء به همراه قیمت فائت، یعنی آن چیزی که و آن شرطی که فوت شده که صبغ ثوبش بوده است. البته اگر این از چیزهایی است که قیمت دارد. إن کان مما له قیمة،‌ وگرنه مجاناً.[5]

و الظاهر أن مراده بما یتقوم فی نفسه، اینجا حالا شیخ می‌گوید منظورش از ما یتقوم یعنی چیزی که قیمت دارد و قیمت رویش گذاشته می‌شود، منظورش آنی است که فی نفسه و خودش به تنهایی قیمت دارد به صورت جدا و مستقلاً. سواء کان عملا محضا کالخیاطة أو عینا کمال العبد المشترط معه، أو عینا و عملا کالصبغ لا ماله مدخل فی قیمة العوض إذ کل شرط کذلک. حالا می‌خواهد یک عمل خالی باشد، عمل محضی باشد مثل خیاطت. یا عینی باشد یعنی مال مشخصی باشد، مثل مال عبد که شرط شده همراه خود عبد، یا اینکه مرکب از عین و عمل باشد، نه عمل محض باشد و نه عین محض. عین و عمل باشد که رنگ کردن هم تویش رنگ است و هم خود کار صبغ هم است. می‌فرماید این بالاخره هر کدام باشد، رنگ‌کاری یا خود کار با رنگ، قیمت دارد. یا خود کار فقط که خود آن هم قیمت دارد. یا عین مال. اینها اگر قیمت داشتند، اینها مما یتقوم باشد که اینجا گفت، شخص می‌تواند ارش را دریافت کند. منظور این است نه اینکه بگویم لا ما له مدخل فی قیمة العوض. نه اینکه بگویم که لا ما له مدخل فی قیمة العوض، نه اینکه بگویم منظور از ما یتقوم، یعنی چیزی که مدخلیت دارد در قیمت آن عوض. عوض یا معوض. حالا بستگی دارد که شرط، چی باشد. از ناحیه بایع اگر باشد مدخلیت دارد در قیمت معوض و اگر از ناحیه‌ی مشتری باشد باز مدخلیت دارد در قیمت عوض. اذ کل شرط کذلک. اگر این باشد همه‌ی شرط‌ها این‌جوری است. همه‌ی شرط‌ها تأثیر دارد در قیمت. ما که می‌گویم ما یتقوم، یعنی خودش جداگانه بشود رویش قیمت گذاشت و مبادله‌ی مال باهاش بشود کرد.

و ما ذکره قدس سره لا یخلو عن وجه و إن کان مقتضی المعاوضة بین العوضین بأنفسهما کون الشرط مطلقا قیدا غیر مقابل بالمال. می‌فرماید این چیزی که علامه فرمود، خالی از وجه نیست. اما اینکه ایشان آمد و در ازای این کاری که شرط شده، چیزی را قرار داد، یعنی بخشی از ثمن را مثلاً در ازای آن کاری که در ضمن مبیع شرط شده بود که انجام بشود، ایشان آمد در ازای این همچنین شرطی بخشی از مال را و بخشی از عوض را قرار داد، این خلاف مقتضای معاوضه است. چون فرض این است که معاوضه، معاوضه بین یک مال با مال دیگر، معاوضه یک طرف مال است و در طرف دیگر یک مال دیگر مشروط به یک شرط است. مقتضای معاوضه این است که این مال در مقابل آن مال مشروط به شرط قرار بگیرد. چون فرض این است که اینجا شرط و مشروط داریم. نه اینکه یک مرکب از دو جزء. شرط که خودش ممکن است بگویم شرط و تقیید هم جزء معوض ما است. معوض به اضافه‌ی تقیّد به این قید. اما تقیّد به این قید در ازایش مال قرار نمی‌گیرد. در ازای قید مال قرار می‌گیرد. اما این‌جور نیست که ما مقید را به اضافه‌ی آن قید معامله و معاوضه کرده باشیم. این جور باشد که مبیع ما مرکب می‌شود از دو جزء. دو جزء خارجی.

آن وقت دیگر صحبت شرط و مشروط نیست. صحبت مرکب و اجزایش است. مگر اینکه کسی بگوید که اینجا به همان برمی‌گردد. یعنی در جایی که شرط ما این چنین است. شرط کردیم کاری که خود آن کار با مال معاوضه می‌شود. ولی خوب شیخ دقیقاً می‌خواهند همین را نفی کنند.

فإن المبیع هو الثوب المخیط و العبد المصاحب للمال لا الثوب و الخیاطة و العبد و ماله و لذا لا یشترط قبض ما بإزاء المال من النقدین فی المجلس لو کان من أحدهما. به همین دلیل که شرط در ازایش چیزی قرار نمی‌گیرد. یعنی به عبارت دیگر آن چیزی که شرط شده که همراه عبد باشد، مثلاً اگر شرط شده که همراه عبد مالش باشد، درست است که این مال عبد که شرط شده که همراه عبد باشد، خودش در ازایش مال قرار می‌گیرد. اما این شرط ما که همراه شدن این مال با عبد است، این در ازایش مال قرار نمی‌گیرد. البته اگر مبیع و عبد مشروط به همراهی مالش بوده باشد. اگر این‌جور بوده باشد. و گرنه اگر بگویم که عبد به اضافه‌ی مالش، اگر این باشد، خوب قضیه فرق می‌کند. اما در فرضی که اشتراط شده و عبد فروخته شده به شرط اینکه مالش همراهش باشد. اینجا این جور نیست که بخشی از ثمن در ازای مال عبد قرار می‌گیرد و بخش دیگریش در ازای خود عبد. و همین‌طور این جور نیست که بگویم بخشی از ثمن در ازای تقیید به مصاحبت مال در واقع این شرط ما یک امر معنوی است. تقیید است. تقیید در ازایش چیزی قرار نمی‌گیرد.

بله در ازای مجموع مقید به این قید من حیث المجموع مال قرار می‌گیرد. و لذا لا یشترط قبض ما بازاء المال من النقدین فی المجلس. لو کان من احدهما. به همین جهت یعنی به همین جهت که گفتیم که شرط در ازایش مال قرار نمی‌گیرد، شرط نشده که قبض بشود ما به ازای مال من النقدین فی المجلس. حالا ممکن است مال دیگری هم باشد. حتما نیست که مال عبد باشد. مبیع ما مشروط به اینکه فلان مال هم همراه این باشد. با این شرط این خریداری شده است. اینجا اگر ان مال جزو نقود باشد، ما به ازایش شرط نشده که باید فی المجلس قبض بشود. یعنی اگر مال عبد از نقدین بود نگفته‌اند که بخشی از این ثمن که در ازای مال قرار می گیرد باید فی المجلس قبض بشود. لو کان من احدهما. اگر این مال جزء یکی از آن دو تا است. یکی از نقدین است.

اگر این‌جور باشد که بخشی از معوض ما که مال عبد است، در ازای بخشی از ثمن قرار بگیرد، این دو تا بخش‌ها در برابر هم قرار می‌گیرند هر دویش نقد است و وقتی با هم مبادله می‌شود باید فی المجلس قبض و اقباضش صورت بگیرد. می‌بینیم که همچنین شرطی را نگذاشته‌اند. اگر این‌جور بود باید می‌گفتند که شما که داری مال عبد را با عبد می‌فروشی، در صورتی و در حالی که مال عبد جزو نقد است و ثمن هم جزو نقود است. اینجا باید می‌گفتند که بخشی از ثمن که در ازای مال عبد قرار می‌گیرد باید فی المجلس قبض و اقباض بشود و اگر نشود این بیع باطل است. نه همچنین شرطی را نکرده‌اند.

و سیجی‌ء فی المسألة السابعة المعاملة مع بعض الشروط معاملة الأجزاء. حالا در مسئله‌ی هفتم خواهد آمد که با بعضی از شروط معامله‌ی جزء می‌شود. با شرط معامله‌ی جزء می‌شود.