موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط صحیح /مسئله پنجم

الخامسة لو تعذر الشرط و قد خرج العین عن سلطنة المشروط علیه[1] - بتلف أو بنقل أو رهن أو استیلاد، فالظاهر عدم منع ذلک عن الفسخ. در مسئله‌ی قبل این بحث مطرح شد که اگر شرط متعذر بشود، مشروط له حق فسخ دارد. خیار دارد و می‌تواند فسخ کند. حالا ارش هم می‌تواند بگیرد و امضاء کند یا اینکه نه. این اختلافی بود. در اینجا می‌فرماید که اگر شرط متعذّر بشود در حالی که عین آن مالی و مبیعی که به مشروط علیه منتقل شده، از تحت سلطنت مشروط علیه خارج بشود. حالا یا تلف بشود یا به واسطه‌ی یک عقد شرعی منتقل بشود به کس دیگری و بیعی و هبه‌ای و چیزی. یا اینکه حق کسی بهش تعلق پیدا کند باز به واسطه‌ی رهنی یا استیلادی و چیزی. می‌فرماید در این صورت ظاهر این است که اینها مانع از فسخ نیست. یعنی باز می‌تواند فسخ کند. با اینکه عین یا تلف شده یا از سلطنت و از تحت سلطنت مشروط علیه خارج شده است. حالا یا سلطنت کاملش خارج شده یا به طور کلی از تحت سلطنتش کلاً خارج شده است.

مثلاً بیع کرده باشد کلاً از تحت ملکیتش خارج شده است. اما اگر رهن داده باشد، خوب ملکش است اما حق تصرف ندارد تا وقتی که در گرو و حق مرتهن بهش تعلق پیدا کرده است. یا اگر امه بوده و این را مشروط علیه خریداری کرد و مالکش شد، از آن صاحب فرزند شد و یا آن را باردار کرد و آن تبدیل به ام ولد شد و وقتی ام ولد شد دیگر قابل نقل و انتقال هم نیست و حق ام ولد بهش تعلق پیدا می‌کند. به هر حال هر کدام از اینها باشد از تحت سلطنت مشروط علیه خارج شده است. لااقل از سلطنت کامله. بنابراین الان سوال این است که آیا باز فسخ جایز است یا جایز نیست؟ حق فسخ را دارد؟ می‌فرماید ظاهر این است که می‌تواند فسخ کند و خروج این از سلطنت مشروط علیه مانع از فسخ نیست برای مشروط له. چون شرط متعذر شده و حق داشته که این شرط انجام بشود و تحقق پیدا کند و نشده است. بنابراین با فسخ می‌تواند این را جبران کند.

منتهی اگر فسخ کند آیا می‌تواند به عین آن چیزی که فروخته به مشروط علیه و الان هم باقی است، رجوع کند؟ اگر بگوییم یک همچنین کاری می‌تواند بکند، حالا باز دو وجه است. که آیا این عقدی که واقع شده روی آن عین توسط مشتری، از همان لحظه‌ای که فسخ می‌کند بایع آن را، از همان لحظه فسخ می‌شود یا به طور کلی از ابتدا منفسخ می‌شود و باطل می‌شود؟ یا اینکه نه آن عین سر جایش است و عقدی که مشروط علیه با کس دیگری منعقد کرده، آن به هم نمی‌خورد. و عین هم منتقل نمی‌شود به مشروط له. آن را نمی‌شود فسخ کرد و آن سرجایش به قوت خودش باقی است. و چیزی که هست این است که مشروط له حالا که فسخ کرد برگردد و قیمتش را مطالبه کند. ولو عین هم باقی است.

اینجا الان چندتا وجه شد. می‌فرماید در احکام خیار اینها خواهد آمد و اقوی این است که رجوع به بدل باید بشود تا بین ادله جمع بشود و حق همه اینجا رعایت بشود. چون از یک طرف مشروط له که معامله‌ را انجام داد به یک شرطی و حالا که شرط متعذر شده این نباید متضرر بشود و از طرفی دیگر آن مشروط علیه که مشتری بود و مشتری مشروط له بود و معامله‌ای را ترتیب داد با کس دیگری، حق آن کسی که این معامله را انجام داده آن هم باید محفوظ باشد. چون معامله‌ی صحیحی بوده و در حالی انجام شده که مشتری مالکش بوده است. و حالا شرط متعذر شد. مثلاً کاری قرار بود انجام بشود و مشتری قرار بود که کاری انجام بدهد و الان دیگر قدرت انجام آن کار را ندارد. خوب ربطی به این معامله‌ای که این انجام داده دارد.

بنابراین این معامله سرجایش محفوظ می‌ماند و فقط برای اینکه جبران ضرر مشروط له بشود، این برمی‌گردد و بعد از اینکه اعمال خیار و فسخ کرد، اگر بخواهد فسخ کند و اگر هم بخواهد می‌تواند امضاء کند. ولی اگر خواست می‌تواند فسخ کند و برگردد قیمت و بدلش را بگیرد. قیمت در جایی که قیمی است و یا مثل در جایی که مثلی است. و به طور کلی بدل که حالا اعم از مثل و قیمت است. این قسمت را تطبیق بدهم.

لو تعذر الشرط و قد خرج العین عن سلطنة المشروط علیه- بتلف أو بنقل أو رهن أو استیلاد، فالظاهر عدم منع ذلک عن الفسخ. اگر شرط متعذر بشود در حالی که عین خارج شده از سلطنت مشروط علیه، حالا یا با تلف یا با نقل شرعی و یا با رهن و یا با استیلاد. ظاهر این است که این خروج از سلطنت مشروط علیه، چه به تلف باشد یا به نقل و چه به رهن یا استیلاد. اینها خروج عین مانع از فسخ نیست. پس می‌تواند فسخ کند.

فإذا فسخ ففی رجوعه علیه بالقیمة أو بالعین مع بقائها بفسخ العقد الواقع علیه من حینه، أو من أصله، وجوه یأتی فی أحکام الخیار. و یأتی أن الأقوی الرجوع بالبدل جمعا بین الأدلة. حالا اگر فسخ کرد باید مطلقا به قیمت رجوع کند یا اگر عین بود می‌تواند به عین هم رجوع کند و عین را مطالبه کند. در اینکه رجوع می‌کند مشروط له بر مشروط علیه رجوع به قیمت می‌کند، یعنی مطالبه‌ی قیمت می‌کند ازش، قیمت البته در جایی که قیمی باشد. او بالعین. یا رجوع به عین می‌کند مع بقائها. در جایی که عین باقی است، رجوع به عین می‌کند نه به قیمت. منتهی این رجوع به عین با فسخ عقد واقع بر آن عین، واقع علیه نوشته، علیها باید باشد. عقدی که واقع شده روی آن عین، آن را فسخ می‌کند. حالا این فسخ یا من حینه است، یعنی از حین خود فسخ، همین که فسخ شد از همان وقت فسخ آغاز می‌شود و آن وقت عقد موثر بوده و آثارش هم بهش مترتب می‌شود و اگر نمایی و چیزی داشته، اینها مال همان کسی است که این را خریده بوده است. یا اینکه نه از اصلش یعنی کلاً از ابتدا این عقد کأن لم یکن می‌شود و باطل می‌شود و هر چیزی که بوده و نمایی و چیزی داشته، همه‌اش مال بایع می‌شود. اینها را می‌گوید وجوه یأتی فی احکام الخیار. و یأتی أن الأقوی الرجوع بالبدل، جمعاً بین الأدله. خواهد آمد که اقوی رجوع به بدل است تا جمع بین ادله بشود.

هذا کله مع صحة العقد الواقع بأن لا یکون منافیا للوفاء بالشرط. می‌فرماید همه‌ی این وجوهی که گفته شد در صورتی است که آن عقد دوم صحیح بوده باشد. یعنی اینکه منافی با وفای به شرط نباشد. منافاتی با شرط نداشته است این عقد. هیچ تنافی با وفای به شرط نداشته است. شرط یک چیز دیگر بوده و معامله مرتبط با آن نبوده است. اما یک وقت شرط جوری است که اگر بخواهد این معامله را انجام بدهد منافات با آن شرط پیدا می‌کند و دیگر نمی‌تواند با آن شرط وفادار باشد. مثلاً بایع که مشروط له بود این مبیع را فروخت به مشتری‌اش و شرط کرد که این را می‌فروشم به این شرط که وقف خودم بکنی. خوب این برداشت و فروختش و وقفش نکرد. این بیع منافی با عمل به این شرط است. اینجا آیا این بیعی که صورت گرفت یا این تصرفی که صورت گرفت بر خلاف مقتضای شرطی که شده، آیا صحیح است؟ یا صحیح نیست؟ باطل است؟ اگر صحیح است، آیا مطلقا صحیح است یا اینکه در صورتی که اذن یا اجازه‌ی مالک اولش که بایعش بود بهش ملحق بشود. یا اذن سابق بوده و با اذن سابق این معامله صورت گرفته است. در این صورت بحثی نیست که صحیح است. یا اینکه با اجازه بوده است. یعنی اینکه اذن نداشته، اما بعد مشروط له این اجازه داد و امضاء کرد. این معامله مشروط علیه با مشتری‌اش را امضاء کرد و اجازه داد. در این صورت صحیح است و در غیر این صورت باطل است. یعنی اگر مشروط له خواست این را فسخ کند، می‌تواند و می‌تواند ردش کند و اجازه نکند.

می‌فرماید سه وجه است که وسطی‌اش بهترین وجهش است. نه صحت مطلق و نه بطلان مطلق. بلکه صحت در صورت اذن و اجازه‌ی مشروط له و بطلان در صورت عدم اجازه.

و أما لو کان منافیا کبیع ما اشترط وقفه علی البائع ففی صحته مطلقا اما اگر این عقد دوم منافی بود با شرط یا وفای به شرط، همانند بیع آن چیزی که شرط شده وقفش بر بایع. بایع آن را شرط کرده بود که مشتری وقفش کند بر بایع. در این صورت می‌فرماید که خوب در اینکه آیا این بیع دوم و عقد دوم مطلقا صحیح است؟ اگر مطلقا صحیح باشد، مشروط له که فرض این است که شرطش متعذ شد و فرض این است که ق قرار بود که وقف کند و نکرد و فروخت. و الان هم که می‌گویم که صحیح است مطلقا چه مشروط له راضی باشد و چه نباشد. اجازه بدهد یا ندهد. در هر صورت این صحیح است. اگر این‌جوری باشد حق مشروط له چی می‌شود؟ مشروط له اگر بخواهد فسخ کند می‌تواند یا نمی‌تواند؟ بحث اصلی ما این است. که حالا شیخ این را تصریح نکرده است. ولی با توجه به حرفی که بالا زد، مشخص می‌شود. چون در فرض قبل که عقد دوم منافاتی نداشت، آن عقد صحیح بود. آن وجوه چندگانه‌ای که بالا بود، اینجا هم است.

أو مع إذن المشروط له- أو إجازته، أو بطلانه، وجوه خیرها أوسطها. یا اینکه صحت در صورت اذن مشروط له، یعنی در صورتی که با اذن مشروط له این را انجام داده باشد. این یعنی اسقاط شرط، اگر مشروط له از همان ابتدا اجازه داده بود و اذن داده بود که این را بفروشد برخلاف شرطی که کرده بود، این یعنی دست از شرطش برداشته است. خوب این عقد صحیح است و بحثی نیست. و اصلاً صحبت سر تعذر شرط نیست و اصلاً از بحث خارج است به نوعی. اینجا بعضی‌ها گفته‌اند ظاهراً شیخ اشتباه کرده و این را نباید می‌گفت. او اجازته، یا اگر بدون اذن مشروط له بود، بعد که مشروط له فهمید، این را تنفیذش کرد و امضایش کرد و اجازه داد. در این صورت باز می‌گویم صحیح است. صحیح است و حالا مشروط له اگر بخواهد فسخ کند، عقد دوم را دیگر کاری به کارش ندارد. چون درست است و صحیح است. و آن مالی هم که منتقل شد به واسطه‌ی نقل دوم دیگر برنمی‌گردد عینش. می‌تواند حالا اینجا قیمتش را بگیرد. البته این را شیخ اینجا مطرح نکرده است. حرفی در خصوصش نزده است.

أو بطلانه، وجوه خیرها أوسطها. بطلان باز عطف به صحتها است. صحتها مطلقا أو بطلانه مطلقا. اینجا مطلقا باطل است. اگر مطلقا باطل شد، در اینجا نتیجه‌اش این می‌شود که خوب مشروط له می‌تواند فسخ کند. اگر فسخ کرد می‌تواند عین را دریافت کند اگر این عین باقی است. یا اگر هم که باقی نیست، قیمتش را دریافت کند. می‌فرماید اینها وجوه خیرها اوسطها. چند وجه است که بهترینش وسطی‌اش است. یعنی همین تفصیل. نه صحت مطلق و نه بطلان مطلق. حالا که گفتیم در صورت اذن یا اجازه صحیح است و در غیر این صورت باطل است، بایع که مشروط له است، نخواهد این را امضاء کند و بخواهد فسخش کند. می‌تواند فسخ کند و وقتی فسخ کرد، اینجا ملزم کند، فسخ کند، عقد دوم را داریم می‌گویم. نه عقد خودش را. می‌خواهد عقد خودش باشد. به آن شرط وفاء بشود. لذا باید این عقد دوم را فسخ کند و مشروط علیه را ملزم کند به وفای به شرط. می‌تواند این کار را بکند.

فلو باع بدون إذنه کان للمشروط له فسخه و إلزامه بالوفاء بالشرط. نعم، لو لم نقل بإجبار المشروط علیه فالظاهر صحة العقد الثانی. اگر فروخت مشتری که مشروط علیه باشد بدون اذن بایع که مشروط له است، بایع اول، مشروط له حق دارد فسخ کند آن را، آن بیع مشتری‌اش را. فسخ کند و الزام کند آن مشروط علیه را به وفای به شرط. البته این در صورتی است که بگویم اگر مشتری به شرط عمل نکرد می‌شود او را اجبار کرد که مسئله‌اش گذشت. اگر بگویم می‌شود اجبار کرد، در این صورت می‌شود که بایع این عقد مشتری‌اش را که مشروط علیه است، فسخ کند و آن را ملزم کند.

اما اگر بگویم که نه این حق را ندارد اجبار کند،‌ مشروط له در صورتی که مشروط علیه وفا نکند به شرط، حق اجبار مشروط علیه را ندارد. در این صورت خوب آن عقد را ترتیب داد و عقدش صحیح است. ظاهر این است که عقد دوم صحیح است که باز نتیجه‌اش این می‌شود که اگر مشروط له بخواهد به خاطر تعذّر شرط فسخ کند و اعمال خیار کند بیع خودش را، بیع خودش را که مشروط بود، یعنی شرط در ضمنش بود، ان را بخواهد فسخ کند می‌تواند. بنابراین اگر آمد فسخ کرد بایع که مشروط له است، به خاطر تعذّر شرط آمد فسخ کرد معامله‌ی خودش را، و امضاء نکرد. حالا اینجا باز چندتا وجه دارد. بگویم که عقد دوم منفسخ می‌شود با این فسخ و اگر منفسخ می‌شود از حین انفساخ این صورت می‌گیرد. یعنی از لحظه‌ای که مشروط له بیع خودش را فسخ کرد و عقد دوم از همان لحظه منفسخ می‌شود. یا اینکه نه از اصلش کلاً عقد دوم با فسخ مشروط له به طور کلی باطل می‌شود. یعنی از ابتداء کأن لم یکن می‌شود. آیا عقد دوم منفسخ می‌شود یا اینکه نه؟ منفسخ نمی‌شود و سرجایش است و تنها چیزی که هست این است که مشروط له می‌تواند قیمت را مطالبه کند. در این فرض. در فرضی که الان در فرضی هستیم که عقد دوم منافات داشت با وفای به شرط، مثل بیع مالی که شرط شده بود که وقف بر بایع بشود و آن را فروخت. فرض این است. در این فرض اگر مشروط له آمد فسخ کرد معامله‌ی خودش را و عقد دوم هم صحیح است و صحیحاً منعقد شده و باطل نبود از ابتداء، وقتی که عقد صورت گرفت صحیح بود، خوب فرض هم این است که اجبار نمی‌شود کرد. که اگر اجبار بشود کرد که گفتیم می‌تواند خود بایع این را فسخ کند عقد دوم را و مشروط علیهش را ملزم به وفاء بکند. یعنی اگر قرار است وقف بشود، وقفش کند و اگر قرار است عتق کند، عتقش کند. اما فرض این است که الان قائل به اجبار نیستیم و مشروط له هم فسخ کرده به خاطر تعذّر شرط. خوب در اینجا عقد دوم آیا منفسخ می‌شود؟ یا اینکه نه منفسخ نمی‌شود و فقط می‌تواند رجوع به قیمت کند. منفسخ هم بشود آیا از حین انفساخ که حین انفساخ البته حین فسخ است، حین فسخ مشروط له. یعنی از حین فسخ مشروط له، یا اینکه از ابتدا، سه تا وجه شد که ایشان می‌گوید که یک وجه دیگر هم می‌شود گفت که چهارمی‌اش باشد و آن این است که بین تصرّف به عتق و غیر آن فرق بگذاریم. بگویم مگر مشروط علیه عتق کرد چیزی را که باید وقف می‌کرد مثلاً. باید وقف می‌کرده و وقفش نکرده و عتقش کرد. اگر عتق بود، این تصرف صحیح است و باطل نیست و بنابراین فسخ نمی‌شود و مشروط له می‌تواند فقط برگردد و قیمت این عبدش را که آزاد شده بگیرد. اما اگر عتق نبود و بیع بود مثلاً، چیز دیگر بود، اجاره بود و رهن بود، هر کدام از چیزهای دیگر تصرفات غیر عتق باشد، به واسطه‌ی این فسخ، منفسخ می‌شود و عین مال برمی‌گردد. البته اگر باقی باشد. و اگر باقی نبود که قیمتش. در تذکره و در روضه این را اختیار کرده است که قول به تفصیل که قول یا وجه چهارم است.

فإذا فسخ المشروط له ففی انفساخ العقد من حینه، أو من أصله، أو الرجوع بالقیمة، وجوه، رابعها: التفصیل بین التصرف بالعتق فلا یبطل لبنائه علی التغلیب فیرجع بالقیمة، و بین غیره فیبطل، اختاره فی التذکرة و الروضة. چهارمی‌اش تفصیل بین تصرف به عتق است که باطل نمی‌شود. چرا باطل نمی‌شود؟ چرا همچنین فرقی گذاشته‌ایم بین عتق و غیر عتق؟ چون عتق بنائش بر تغلیب است. عتق را در شریعت بنایش بر این است که غلبه داده بشود و غالب بشود و شیوع پیدا کند. بنابراین عتق با یک کمترین بهانه‌ای تحقق پیدا می‌کند و خیلی سخت گرفته نمی‌شود و سهل گرفته می‌شود و مسیر هموار است برای عتق. در این صورت فیرجع بالقیمة. یرجع مشروط له. برمی‌گردد به قیمت و مطالبه‌ی قیمت می‌کند در عتق. و بین غیره، بین تصرف بالعتق و بین غیره. عطف به آنجا است. که در این صورت باطل می‌شود و عین آن مال حالا هر چی است برمی‌گردد البته اگر باقی باشد.

قال فی فروع مسألة العبد المشترط عتقه بعد ما ذکر: أن إطلاق اشتراط العتق یقتضی عتقه مجانا، فلو أعتقه بشرط الخدمة مدة، تخیر المشروط له بین الإمضاء و الفسخ فیرجع بقیمة العبد. حالا یک استشهادی کرده به کلام صاحب روضه. صاحب تذکره. اینجا می‌گوید که این جوری گفته در فروع مسئله‌ی عبدی که عتقش شرط شده است. بعد از اینکه گفته اطلاق اشتراط عتق اقتضاء می‌کند که مجاناً عتقش کند. شرط کرده بود که این عبد را می‌فروشم که عتقش کنی. اطلاقش اقتضاء می‌کند که بدون عوض باشد. یعنی چیزی مطالبه نکند از کسی. از عبدش مثلاً. فلو أعتقه بشرط الخدمة مدة، اگر عتق کند عبدش را به شرط اینکه مدتی خدمتش کند، در این صورت تخیّر المشروط له بین الإمضاء و الفسخ. در این صورت مشروط له مخیر است بین امضاء و فسخ. فیرجع بقیمة العبد. عطف به فسخ است. فسخ که پشت سرش رجوع به قیمت عبد باشد. یا امضاء می‌کند یا فسخ می‌کند و رجوع به قیمت عبد می‌کند نه خود عبد.

قال بعد ذلک: و لو باعه المشتری أو وقفه أو کاتبه تخیر البائع بین الفسخ و الإمضاء، فإن فسخ بطلت هذه العقود؛ هذه العقود یعنی وقفش و کتابتش و بیعش، اینها. اگر فسخ کرد همه‌یاین عقود باطل می‌شود، لوقوعها فی غیر ملک تام، چون که اینها در ملک تام واقع نشده اینها. چون شرط بهش تعلق کرده بود و حق غیر که مشروط له است تعلق داشت به اینها. و تفارق هذه العتق بشرط الخدمة؛ لأن العتق مبنی علی التغلیب، فلا سبیل إلی فسخه. می‌فرماید این عقود که البته با عتق به شرط خدمت فرق می‌کند. اگر عتق کرد به شرط خدمت، این عتق باطل نمی‌شود. ولو خلاف شرط عمل کرده است، و عتق مطلق بود و حالا به شرط خدمت انجام داده است. می‌فرماید باز به همان دلیل که لأن العتق مبنی علی التغلیب. فلا سبیل إلی فسخه.

و هل له إمضاء البیع مع طلب فسخ ما نقله المشتری؟ فیه احتمال، انتهی. و مثله ما فی الروضة. آیا می‌تواند امضاء کند بیع را و مشروط له را و آیا می‌تواند این بیعش را امضاء کند؟ یعنی خود بیعی را که انجام داده، ولی از مشتری بخواهد یعنی اجبار کند مشتری را و ملزمش کند به فسخ آن بیعی که انجام داده است. فسخ کند آنچه را که نقل داده آن را مشتری؟‌ آیا می‌تواند این کار را می‌تواند بکند؟ امضاء کند اما مشتری را وادار کند که فسخ کند تا شرط را انجام بدهد. فیه احتمال. درش احتمال است.[2]

و قال فی الدروس فی العبد المشروط عتقه: و لو أخرجه عن ملکه ببیع أوهبه أو وقف، فللبائع فسخ ذلک کله، انتهی. و ظاهره ما اخترناه، و یحتمل ضعیفا غیره. در دروس باز در خصوص عبدی که عتقش شرط شده این را گفته است. اگر خارج کند این عبد را از ملکش، با بیع یا هبه یا وقف، بایع می‌تواند فسخ کند همه‌ی اینها را.[3] ظاهر کلام دروس همان چیزی است که ما اختیار کردیم. همان‌جایی که گفت خیرها أوسطها. گفت اگر عقد دوم منافی باشد با بیع، و اما لو کان منافیاً که سه وجه داشتیم، آنجا سه وجه گفت که صحت مطلق و بطلان مطلق و یکی هم این که می‌تواند اگر اجازه کند، صحیح است و اگر نه که باطل است. اینجا هم که در دروس گفته و لو أخرجه عن ملکه ببیع أو هبة أو وقف، فللبایع فسخ ذلک کله. ظاهرش همان قول وسطی است که اختیار کردیم. یعنی بایع می‌تواند فسخ کند و می‌تواند هم که فسخ نکند و اجازه کند. که اگر آنها را فسخ نکرد، نتیجه‌اش این می‌شود که از مشروط علیه بخواهد که وفای به شرط بکند. البته در صورتی که اجبار را جایز بدانیم. اگر هم که خواست می‌تواند فسخ نکند آنها را و امضاء کند و مطالبه‌ی قیمت کند. البته مطالبه‌ی قیمت در صورتی است که عقد خودش را بخواهد فسخ کند. عقد خودش را بخواهد فسخ کند آن وقت می‌تواند عقد دوم را امضاء کند و مطالبه‌ی قیمت کند و می‌تواند هم که آن را فسخ کند و مطالبه‌ی عین بکند. البته اگر عین باقی است. می‌تواند هم به طور کلی امضاء کند و مطالبه‌ی چیزی را نکند.

و یحتمل ضعیفاً غیره. احتمال ضعیف هم دارد که غیر این را اراده کرده باشد. چیزی را که ما اراده کرده باشیم را اراده نکرده باشد. چون گفت که فللبایع فسخ ذلک کله. منظور از فسخ ذلک کله، یعنی با فسخ بیع خودش. بایع می‌تواند بیع خودش را فسخ کند و به تبعش آنها هم منفسخ بشود. نه اینکه آنها را فسخ کند. ولی خوب این احتمال ضعیفی است.

و فی جامع المقاصد: الذی ینبغی، أن المشتری ممنوع من کل تصرف ینافی العتق المشترط. مشتری ممنوع است از هر تصرفی که با عتقی که شرط شده منافات دارد.[4]

ثم إن هذا الخیار کما لا یسقط بتلف العین کذلک لا یسقط بالتصرف فیها، کما نبه علیه فی المسالک فی أول خیار العیب فیما لو اشترط الصحة علی البائع. نکته‌ی دیگر، می‌فرماید این خیار، خیار تعذّر شرط، همان طور که با تلف عین ساقط نمی‌شود، با تصرف در این عین هم ساقط نمی‌شود. اگر مشروط له تصرف کرد در عین، این تصرفش مسقط خیار نیست. منظور از تصرف در عین، در عینی است که انتقال به خودش پیدا شده است. یعنی در آن مالی که و در آن عوضی که دریافت کرده اگر تصرف کرد، خیارش ساقط نمی‌شود. منتهی تصرف دال بر رضا اگر باشد نه. تصرف غیر دال بر رضا. همچنان که در مسالک به این مسئله و به این نکته یعنی عدم سقوط بالتصرف آگاهی داده است. در آن فرضی که صحت را بر بایع شرط کرده بوده مشتری. مشتری شرط صحت کرده بود بر بایع و مشترط اینجا مشتری است که تصرّف کرد، آیا خیار عیبش ساقط است. خیار شرطش. چون شرط صحت کرده بود. آنجا می‌فرماید که این خیار، خیار شرط است و ساقط نمی‌شود. به خلاف خیار عیب که ساقط می‌شود.

نعم، إذا دل التصرف علی الالتزام بالعقد لزم العقد و سقط الخیار نظیر خیار المجلس و الحیوان بناء علی ما استفید من بعض أخبار خیار الحیوان المشتمل علی سقوط خیاره بالتصرف، معللا بحصول الرضا بالعقد. و أما مطلق التصرف فلا. بله اگر تصرف دال بر التزام به عقد باشد،‌ خوب عقد لازم می‌شود و خیار ثابت است. مثل خیار مجلس و حیوان بنا بر آنچه که استفاده شده از اخبار خیار حیوان که مشتمل بر سقوط خیار حیوان است با تصرف، در بعضی از اخبار خیار حیوان این است و این مطلب آمده درش و بعضی از اخبار مشتمل در این مطلب است. یعنی بر سقوط خیار حیوان به تصرف. در حالی که تعلیل شده این سقوط خیار با تصرف بحصول الرضا بالعقد. و أما مطلق التصرف فلا. پس تصرفی که دال بر رضا باشد و دال بر التزام به عقد باشد، مسقط است اما غیر آن نه.