موضوع: شرط ضمن عقد/احکام شرط صحیح /مسئله هفتم

و تفصیل ذلک: العنوان الذی ذکره[1] فی التذکرة بقوله: لو باع شیئا و شرط فیه قدرا معینا فتبین الاختلاف من حیث الکم، فأقسامه أربعة: لأنه إما أن یکون مختلف الأجزاء أو متفقها، و علی التقدیرین: فإما أن یزید و إما أن ینقص. در مسئله‌ی هفتم بودیم. مرحوم شیخ مسئله را به این صورت طرح کردند که شرط همان‌طور که قبلاً گذشت، در ازایش بخشی از ثمن قرار نمی‌گیرد. چون شرط چیزی نیست که مالیت داشته باشد و باهاش معامله‌ی مال بشود و در ازایش مالی قرار داده بشود. شرط یک حالت قید است و قید به خودی خود به تنهایی استقلالی ندارد و مالیتی ندارد و عینتی ندارد. بنابراین شرط به خودی خود چیزی در ازایش قرار نمی‌گیرد از ثمن که اگر شرط مفقود شد و یا تخلف شد و یا متعذّر شد، ا‌ن مقدار از ثمن که در ازایش است بخواهد برگردد. نه مثل جزء نیست. شرط می‌فرماید که این‌جوری نیست. بله گاهی شرط، چیزی که شرط شده به گونه‌ای است که برمی‌گردد به جزء. یعنی بازگشت به جزء دارد. که مثلاً شرط می‌کند که من این مقدار و این یک جعبه مثلاً تخم مرغ را می‌خرم به این شرط که بیست‌تا باشد. انگار که می‌خواهد بگوید که من بیست‌تا تخم‌مرغ را می‌خرم ازت به این قیمت. یا اینکه کیسه را می‌خرم، کیسه‌ی برنج را به این شرط که ده کیلو باشد. به این شرط که ده کیلو باشد. یک وقت است که می‌گوید من ده کیلو برنج می‌خواهم. یک وقت می‌گوید که نه من این کیسه‌ای که الان اینجا است، این را می‌خرم ازت به این شرط که ده کیلو باشد.

ایشان حالا می‌آیند و می‌گویند با توجه به اینکه مبیع‌ها مختلف است، جنس‌ها از آن جهت که ممکن است اجزایشان بعضی‌هایشان مساوی باشد و یک دست باشد. اجزایش که قابل تجزیه هم است و می‌تواند کم و زیاد باشد. این ممکن است بین اجزاء فرقی نباشد و متساوی‌الجزاء باشد. ممکن هم است نه این‌جور نباشد و بینشان فرق باشد و متساوی‌الاجزاء نباشد و مختلف الاجزاء باشد. آمده‌اند یک تقسیمی را در ابتداء اراده کردند و فرمودند که مبیع که شرط شده که فلان مقدار باشد، مقدارش هم معین شده، این دو حالت دارد. یا مختلف الاجزاء است یا متساوی‌الاجزاء است که هر کدام از اینها باز دو حالت و دو فرض درش قابل تصور است که یا کم است و کمتر از آن مقداری است که بعداً انکشاف نقصان پیدا می‌شود و یا انکشاف زیادت. اینی که مشتری خرید یا می‌بینید که کم است و یا می‌بینید که زیادتر است. اما چهار تا حالت درست کرده و بعد وارد بحثش شده است. البته بعضی‌هایش فرقی هم دارد و حکمشان یکی است. می‌آیند این تقسیم را انجام می‌دهند و می‌گویند که اولین تقسیم و اولین قسم از این اقسام، آن حالتی است که نقص آشکار بشود در متساوی‌الاجزاء. در متساوی‌الاجزاء نقصی پیدا بشود. مثلاً یک کیلو گندم که اجزایش هم متساوی است، این یک کیلو گندم را خریده است. مشروط به اینکه یک کیلو باشد یا ده کیلو باشد. اینجا می‌فرماید که در این بحثی نیست که خیار دارد. بالاخره آن مقداری که قرار بود باشد نیست. می‌تواند خیار داشته باشد. می‌تواند در واقع فسخ کند این را، حق خیار دارد. اما بحث در این است که آیا می‌تواند معامله را امضاء کند در ازای همان بخشی که باقی مانده و به همان مقدار از ثمن را بخواهد پس بگیرد؟ یعنی مشتری معامله را که امضاء می‌کند و آن مبیع را نگه می‌دارد، در ازای همان مقدار از ثمن که بهش اختصاص دارد نه بیشتر، یعنی آن اضافه را پس بگیرد.

این‌جوری هم می‌تواند امضاء کند؟ یا اینکه نه و یا باید فسخ کند و یا اگر می‌خواهد قبول کند و امضاء کند در ازای کل سند. اگر می‌خواهد و به همین مقدار راضی است که راضی است. اگر راضی نیست معامله را کلاً به هم بزند و کل ثمنش را بگیرد و مبیع را هم کلاً پسش بدهد. اختلاف در این است. و الا در اینکه خیار دارد و می‌تواند فسخ کند، در این بحثی نیست. در اصل فسخ کردنش بحثی نیست و می‌تواند فسخ کند. اما در امضاء در نحوه‌ی امضاء اختلاف است. که می‌فرماید که مشهور چنان که از غایة المرام نقل شده، این است که می‌تواند این را امضاء کند در ازای بخشی از ثمن. به همان مقدار از ثمن که در ازای همین مقدار از مبیع که دستش است، قرار می‌گیرد. که حالا این طرفدار هم زیاد دارد و مشهور است. ولی خوب بعضی‌ها مخالفت کرده‌اند. مثل صاحب قواعد که علامه‌ی حلی است. علامه البته نظراتش هم مختلف است. در بعضی از کتابهایش طرفدار مشهور است و در بعضی از کتابهایش می‌بینیم که صریحاً مخالفت کرده با این. که من در متن این را تطبیق می‌دهم.

عبارت را ببینید. و تفصیل ذلک: العنوان الذی ذکره فی التذکرة بقوله: لو باع شیئا و شرط فیه قدرا معینا فتبین الاختلاف من حیث الکم، فأقسامه أربعة: لأنه إما أن یکون مختلف الأجزاء أو متفقها، و علی التقدیرین: فإما أن یزید و إما أن ینقص. آن عنوانی که در تذکره آن را ذکرش کرده، با این قول، با این عبارت که لو باع شیئاً اگر چیزی را فروخت، و اگر قدر معینی را هم درش شرط کرد. پس اختلاف آشکار شد از جهت کمیتش. مقدارش. اندازه‌اش. معلوم شد اختلاف دارد آن چیزی که گرفته با آن چیزی که شرط کرده بود. می‌فرماید این چهار قسم است. أقسام این مسئله چهارتا است. این عنوانی که ذکر کرده به این صورت، چهار قسم می‌شود و چهار حالت دارد و چهار فصل دارد.[2]

لأنه إما أن یکون مختلف الأجزاء أو متفقها. چون که این شیء یا مختلف الاجزاء است، یعین مبیع، چون اینجا گفت که لو باع شیئاً، شیء مبیع یا مختلف الاجزاء است یا متفق الاجزاء، اما بنا بر هر یک از دو فرض یا اختلاف زیادت است، إما أن یزید، یا زیاد است. زائد است یا ناقص است. ینقص همان مبیع.

فالأول: تبین النقص فی متساوی الأجزاء و لا إشکال فی الخیار، و إنما الإشکال و الخلاف فی أن له الإمضاء بحصة من الثمن، أو لیس له الإمضاء إلا بتمام الثمن. اولی آشکار شدن نقص در شیء مبیع متساوی‌الاجزاء است. و اشکالی در خیار نیست. منظورش از خیار یعنی فسخ و حق فسخ، کلاً معامله را فسخ کند. خیار دو طرف دارد، یک طرفش فسخ است و یک طرفش امضاء است. خیار که می‌گویم یعنی حق دارد فسخ کند یا امضاء کند. اینجا که می‌گویم منظورش از خیار فسخ است. چون می‌فرماید در خیار اشکالی نیست و اشکال در امضاء است که امضاء به چه صورت باشد.
فی أن له الإمضاء بحصة من الثمن، أو لیس له الإمضاء إلا بتمام الثمن. اشکال و اختلاف در این است که آیا می‌تواند امضاء کند به حصه‌ای از ثمن، حق امضاء به حصه‌ای از ثمن، یعنی بخشی از ثمن و سهمی از ثمن که اختصاص دارد به همان مقدار مبیعی که الان دریافت کرده، یا اینکه حق امضاء ندارد مگر امضاء به تمام ثمن. امضاء کند معامله را و این مبیع را در واقع، بیع این مبیع را و شراعش را امضاء کند در ازای تمام ثمن. با اینکه کم است، اما همان ثمنی را که داده، راضی باشد در ازای این. آیا حق دارد بخشی از ثمن را در ازای همان بخش از مثمن، یا اینکه نه فقط می‌تواند یا فسخ و یا اینکه امضای به تمام ثمن. یا کلاً نگه‌دارد و از ثمن چیزی پس نگیرد و یا اینکه اگر می‌خواهد ثمن را پس بگیرد، همه‌ی ثمن را پس بگیرد و مبیع را هم پس بدهد.

فالمشهور کما عن غایة المرام هو الأول. مشهور چنان که از غایة‌المرام نقل شده، در آنجا ادعا کرده که مشهور این است. اولی است.[3] یعنی می‌تواند در ازای بخشی از ثمن امضاء کند. و قد حکی عن المبسوط و الشرائع و جملة من کتب العلامة و الدروس و التنقیح و الروضة و ظاهر السرائر و إیضاح النافع حیث اختارا ذلک فی مختلف الأجزاء، فیکون کذلک فی متساوی الأجزاء بطریق أولی. قد حُکِیَ نائب فاعلش ضمیر است. حُکِیَ یعنی این قول اول حکایت شده از مبسوط، خیلی است. مبسوط و شرایع و تعدادی از کتب علامه و دروس و تنقیح و روضه و ظاهر سرائر و ایضاح النافع این حکایت شده است،[4] چرا نسبت داده شده به ظاهر سرائر و ایضاح النافع؟ می‌فرماید چون اینها در مختلف الاجزاء این را اختیار کرده‌اند این قول را، امضاء به حصة من الثمن، وقتی در مختلف الاجزاء می‌شود در متساوی‌الاجزاء به طریق اولی.

و یظهر من استدلال بعضهم علی الحکم فی مختلف الأجزاء کونه فی متساوی الأجزاء مفروغا عنه. و عن مجمع البرهان أنه ظاهر القوانین الشرعیة. از استدلال بعضی‌هایشان در حکم بر مختلف الاجزاء استدلالی که آورده‌اند در مختلف الاجزاء، آشکار می‌شود که در متساوی‌الاجزاء مفروق عنه است از استدلال، حالا خواهیم رسید. در مختلف الاجزاء استدلال کرده‌اند و آن دلیلی را که آورده‌اند نشان می‌دهد که در متساوی‌الاجزاء بحثی نیست. که حالا به استدلالشان خواهیم رسید. از مجمع البرهان هم همین نقل شده، مجمع الفائده و البرهان مقدس. که ظاهر قوانین شرعیه همین است.

و وجهه مضافا إلی فحوی الروایة الآتیة فی القسم الثانی ما أشرنا إلیه: وجه این دلیل این قول اول که این همه هم طرفدار دارد، که مقدس اردبیلی هم ادعا کرده که ظاهر قوانین شرعیه همین است، می‌فرماید مضافاً به فحوای روایتی که در قسم ثانی خواهد آمد. چون در خصوص قسم ثانی روایت داریم که می‌شود. یعنی در مختلف الاجزاء. تبین نقص در مختلف الاجزاء. روایت موردش آنجا است. وقتی آنجا بشود اینجا به طریق اولی می‌شود. یعنی فحوای آن روایت، یعنی همان قیاس اولویت. می‌فرماید مفهوم موافق به اصطلاح.

وجهش ما اشرنا إلیه آن چیزی است که ما بهش اشاره کرده‌ایم. آن چی است؟ من أن کون المبیع الشخصی بذلک المقدار و إن کان بصورة الشرط، إلا أن مرجعه إلی کون المبیع هذا القدر، می‌گوید خوب گفتیم در همان جلسه‌ی قبل اشاره شد به این که وقتی که شرط می‌شود که این مبیع این قدر باشد، یعنی بودن مبیع شخصی به یک مقدار، و إن کانت بصورة الشرط، هرچند که به صورت شرط است. اما بازگشتش و مرجعش به این است که مبیع اندازه‌اش این قدر است. یعنی مبیع ما مرکب از این مقدار اجزاء است. وقتی می‌گویم اجزایش این قدر است و مبلغش و ثمنش هم روشن شد، یعنی خوب طبیعی است که بخشی از ثمن و یا هر جزئی از ثمن در ازای این قرار می‌گیرد. به همان مقدار که کم می‌شود، از همان مقدار انگار از ثمن می‌تواند کم بشود.

به هر حال ایشان می‌گوید اگر نقص در متساوی‌الاجزاء پیدا بشود. با توجه به اینکه شرط بازگشت دارد به جزء. بنابراین در جزء هم که بحثی نیست. وقتی این بازگشت پیدا بکند به آن، حکمش هم همان می‌شود. بنابراین امضاء بحصة من الثمن اینجا جایز است.

کما لو کالا طعاما فاشتراه فتبین الغلط فی الکیل، و لا یرتاب أهل العرف فی مقابلة الثمن لمجموع المقدار المعین المشترط هنا. طعامی را کیل کنند طرفین و بخرد آن را مشتری، بعد معلوم بشود که غلط در کیل رخ داده است. غلط در کیل آشکار بشود. عرفی هم که بخواهیم نگاه کنیم، اهل عرف شکی ندارد در اینکه ثمن در ازای مجموع این مقدار معینی که شرط شده قرار می‌گیرد در اینجا و در این فرض. وقتی ثمن در ازای مجموع این مقدار است، پس هر مقدار که کم بشود، می‌شود ازش در واقع به همان مقدار از ثمن هم کم بشود.

ببینید حرفش این است که این شرط چیزی جدای از جزء نیست. ظاهرش و صورتش شرط است اما در واقع و کنه‌اش و حقیقتش بیان جزء است. نه چیزی و شرطی فراتر از مبیع با یک مقدار مشخص. نه این شرط در واقع مقدار این مبیع را مشخص می‌کند. نه چیزی فراتر از این.

تا اینجا قول مشهور بود که طرفدارانش هم گفته شد. این بر خلاف، خلافا لصریح القواعد و محکی الإیضاح. صریح قواعد و محکی ایضاح خلاف این است.[5] خلافاً مخالفاً یعنی این قول مخالف با صریح قواعد و محکی ایضاح است. و قواه فی محکی حواشی الشهید و المیسیة و الکفایة. و استوجهه فی المسالک. خوب در محکی حواشی شهید و میسیه و کفایه و این را تقویت کرده و اقوی دانسته و مسالک هم این را اوجه دانسته است.[6] و یظهر من جامع المقاصد أیضا؛ در جامع المقاصد هم ظاهرش همین است. دلیلش چی است؟ می‌فرماید لأن المبیع هو الموجود الخارجی کائنا ما کان، مبیع همان چیزی است. چون فرض این است که مبیع، همان مبیع شخصی است. مبیع شخصی که شد، همین مبیع که اینجا است، گفته شد که این را می فروشم مشروط به اینکه این قدر باید باشد. معلوم شد که این نیست. پس این آن نیست. آن چیزی که رویش عقد شده بود، مبیع شخصی بود که آن وصف را داشته باشد. حالا معلوم شد که آن وصفش که اینجا مقدارش است، آن را ندارد. اینجا یا این است که این را معامله را قبول می‌کند یا رد می‌کند. ببینید، لأن المبیع هو الموجود الخارجی کائنا ما کان، مبیع همان موجود خارجی است، هر چه که باشد. غایة الأمر أنه التزم أن یکون بمقدار معین، نهایتش این است که بایع ملتزم شده که این همین موجود خارجی به فلان مقدار باشد. مقدار مشخصی باشد که خودش تعیین کرده. و هو وصف غیر موجود فی المبیع، و این وصفی است که موجود نیست در مبیع. وقتی موجود نباشد و تخلف وصف صورت بگیرد، این موجب خیار می‌شود. فأوجب الخیار، کالکتابة المفقودة فی العبد. این عدم وجود وصف در مبیع، وصفی که التزام به وجودش شده بود، شرط شده بود که باشد، حالا که نیست، فقدان این وصف مشروط، موجب خیار می‌شود. مثل کتابتی که شرط شده بود و شخص ملتزم شده بود که این عبد را می‌فروشم که کتابت را داشته باشد و کاتب باشد. حالا مفقود شده در عقد. نیست یعنی. وجود ندارد.

و لیس مقابل الثمن نفس ذلک المقدار؛ می‌فرماید که لأنه غیر موجود فی الخارج. ممکن است بگوید که خیلی خوب بخشی از ثمن در ازای این وصف این است و این‌جور نیست و این واضح است که در ازای ثمن خود آن مقدار در مقابل ثمن قرار نمی‌گیرد. خود آن مقداری که شرط شده بود که باشد جداگانه. خود مقدار که می‌گوید یعنی کمیت. با قطع نظر از ذوالمقدار. یعنی این مقداری که مشخص شده، این وصفی که فرض کنید پنج کیلو باشد، پنج کیلو بودن چیزی نیست که بخواهد جداگانه در ازایش ثمنی قرار بدهید. بله این مبیع پنج کیلو، این مبیع با این وصف و متصفاً به این وصف در ازایش این قرار گرفت. وصف که چیزی نیست وجود خارجی داشته باشد به خودی خود. اعراض کلاً وجود مستقل که ندارند. لأنه غیر موجود فی الخارج؛ آن مقدار چیزی نیست که در خارج وجود باشد. مع أن مقتضی تعارض الإشارة و الوصف غالبا ترجیح الإشارة عرفا، در اینجا وجه دیگری را علاوه بر آن وجه قبل به نفع قول دوم ذکر کرده‌اند. آن این است که این جا دو تا چیز با هم تعارض دارد. از یک طرف مبیع شخصی است و اشاره کرده به آن مبیع شخصی و گفته که این را می‌فروشم به تو مثلاً این صبره را، به شرط اینکه ده صاع باشد مثلاً. خوب این را به صورت در واقع حالت از یک طرف مبیع شخصی مورد اشاره قرار گرفته و از طرف دیگر وصف برایش آمده است. وصفی مثلاً مقدارش این قدر باشد. این صبره را می‌فروشم با این شرط که این قدر باشد. این حالت چی دارد؟ اشاره کرده به این صبره. و شرطی هم برایش ذکر کرده است. شما اگر جانب وصف را مقدم بکنید، می‌گوید که خوب الان این وصف در واقع بیان جزء است. و این برمی‌گردد به جزء این شرط ما به جزء برمی‌گردد. وقتی گفتید اگر این قدر باشد می‌فروشم، یعنی این قدر را می‌فروشم، این قدر گندم را مثلاً که در این صبره و این مکان است، به تو می‌فروشم. اگر شما بخواهید که بگوید که جانب وصف مقدم است این‌جوری می‌شود. اما وقتی جانب اشاره را مقدم بکنید، بگوید که بالاخره به این صبره‌ای که در اینجا است، به این اشاره کرده و هر چقدر که هست،‌ گفته این را می‌فروشم. با این شرط که این قدر وصفش این باشد. جانب اشاره را اگر مقدم بکنید و بگوید که اشاره به مجموع این یکجا است. به کل این صبره اشاره شده است. که این را به تو می‌فروشم. منتهی خوب وصفش را هم گفته که این قدر است.

شما اگر جانب اشاره و اشاره‌ی به این مقدار، جانب اشاره به مجموعه‌ی این را لحاظ کنید، اینجا مبیع شخصی و فرض این است که این آن قدر نیست. فاقد وصفش است. اما اگر بخواهید جانب وصفش را مقدم بکنید، می‌گوید که این وصف را که گفته با این شرط که این وصف را دارد و آن جنبه‌ی اشاره را اصلاً لحاظ نکنید، آن وقت می‌گوید که خیلی خوب این وصف بازگشت به جزء می‌کند. وقتی گفتید که مشروط به اینکه وصفش این باشد که این مقدار باشد، این یعنی اینکه این اجزائی که در اینجا است و این مقداری که در اینجا است را به تو فروختم، مقداری که در اینجا است. می‌شود جزء و تخصیص صورت می‌گیرد. حالا ایشان می‌گوید که بالاخره امر دایر باشد بین اشاره و وصف، مقتضای تعارض بین اشاره و وصف، غالباً این است که اشاره را مقدم می‌کند بر وصف. اصلاً ممکن است اشاره کند به چیزی و وصفی که می‌گوید اشتباه بگوید. می‌گویند که اشاره صریح‌تر است و واضح‌تر است و مشخص‌تر است.

با توجه به این حرفها با این دو وجهی که گفت، می‌گوید پس بنابراین اینکه ما بیاییم بعتک هذه الصبرة علی أنّها عشرة أصوع» این را برگردانیم به این «بعتک عشرة أصوع موجودة فی هذا المکان» بگویم این برمی‌گردد به اینکه این ده تا صاعی که در اینجا وجود دارد. این را به تو می‌فروشم. صورتش این بود که این صبره را می‌فروشم با این شرط که ده صاع باشد. بگوید این بازگشت پیدا می‌کند به اینکه این ده صاعی که در اینجا است را به تو فروختم. یعنی بیان جزء. بگویم ولو صورت شرط است اما برای بیان مقدار و اجزائش است. می‌گوید این با این دو وجهی که گفتیم، فإرجاع قوله: «بعتک هذه الصبرة علی أنها عشرة أصوع» إلی قوله: «بعتک عشرة أصوع موجودة فی هذا المکان» تکلف. این ارجاع تکلف است.

حالا ایشان جواب می‌دهند شیخ از این دو وجهی که در اینجا آورد. می‌گوید که خوب در اینکه این از قبیل شرط است، بحثی نیست. شرط شده، و شرط هم در ازایش ثمنی قرار نمی‌گیرد. اما اینکه بگوید هر شرطی در ازایش ثمن قرار نمی‌گیرد، این را به کلیتش نمی‌شود پذیرفت. بله این شرط است. به صورت شرط است. شرط شده و شرط شده که این قدر باشد. مقدارش. اما این که هیچ شرطی در ازایش ثمن قرار نمی‌گیرد و تقسیط نمی‌شود ثمن روی شرط هیچ‌گاه، این را نمی‌شود پذیرفت. این ممنوع است. یا بگویم هر شرطی و هر جا شرط بود، توزیع نمی‌شود رویش ثمن. این کلیت را قبول نداریم. پس اصل شرط بودن مسلم است. اما اینکه هر شرط در ازایش ولو مشهور گفتیم در ابتدای مسئله که مشهور قائل هستد که شرط لا یقسط علیه الثمن. اما نمی‌شود گفت کلیت دارد هر شرطی. ولو شرطی که این‌چنین باشد و بازگشت به جزء بکند، و عرفاً در ازایش ثمن قرار بگیرد. و الجواب أن کونه من قبیل الشرط مسلم، إلا أن الکبری و هی: «أن کل شرط لا یوزع علیه الثمن» ممنوعة؛ اینکه که کونه من قبیل الشرط مسلم. اینکه شرط بودنش و از قبیل شرط بودنش مسلم است موردی که بحث شد. اما شرط بودنش مسلم است، اما کبری که این است که هر شرطی که لا یوزع علیه الثمن، ممنوعة. لأن المستند فی عدم التوزیع عدم المقابلة عرفا، چون مستند در عدم توزیع عدم مقابله است عرفاً. اینکه شما بگوید ثمن توزیع نمی‌شود روی شرط، اگر عرفاً این‌جوری باشد بله. و العرف حاکم فی هذا الشرط بالمقابلة، فتأمل. عرف در این شرط و در یک همچنین شرطی حکم می‌کند به مقابله.